摘 要:本文认为,《政府采购法》以及相关法律、法规、规章、规范性文件应当根据中央要求,在研究存在问题、理顺法律关系的基础上,采取多种措施,完善法律法规体系.
基金: 国家社科基金重大项目"民间规范与地方立法研究"(批准号:16ZDA069); 广东省哲学社会科学规划共建项目:"广东营造共建共治共享社会治理格局中的自治规范研究"(批准号:GD18XFX05)"的阶段性成果;
履约是政府采购中的重要环节,不断加强履约管理规范性是贯彻采购结果导向改革要求,实现政府采购高效优质的重要途径.但是,当前政府采购履约法律法规还存在着采购人履约验收规范不明确,供应商履约行为规制不足,监管机构职责不清晰等问题.2018年中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》,明确了深化政府采购制度改革的基本精神,其中也涉及对履约验收制度的完善.
一、政府采购履约立法问题剖析
(一)立法对政府采购的属性认知不清晰.
政府采购资金来源于财政,成果运用于公益,但又是政府以购买主体身份参与市场交易的行为,因此政府采购既需要公法规制,也需要私法调整.但现行相关立法并没有清晰地区分公法规制和私法调整的界限,没有形成公法私法合理配合衔接的法律法规体系.立法实践中就呈现出了一些立法规范采取私法框架而另一些立法规范采取公法框架的混乱现象.一方面,习惯采用私法思维模式来看待对供应商履约的法律监督和责任追究问题.比如财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第73条规定,"政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》",采取民法上违约责任双方意思自治的思路规制.财库[2016]205号文《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》中明确规定"采购合同的履行、违约责任和解决争议的方式等适用《合同法》".在这样的私法思维框架下,立法中有关供应商履约不当行为的行政性惩戒就没有展开.另一方面,在对供应商履约不当等问题中又采取公法思维寻找解决途径.比如《政府采购法实施条例》第72条规定,对供应商"提供假冒伪劣产品"等履约不当行为采取罚款等行政处罚措施.之所以选择行政处罚的方式,就是要通过公法规制手段督促供应商积极全面履行合同,这是对政府采购合同所承载的国家财政利益和社会公共利益的强化保障.
可见,政府采购立法工作已经考虑到了履约规制需要私法契约保障,也离不开公法手段保障.但对于私法契约保障与公法手段保障之间关系、界限如何确定并没有细致的规定.这种规范内容上的差异和矛盾在一定程度上使各地各部门在制定实施细则时无所适从,往往大而化之,模糊带过,形成了履约规制立法的漏洞.相应地,在实践中就出现采购履约过程控制和采购履约验收不严格、履约验收责任不清晰等问题.
(二)不同效力层级立法之间出现脱节.
当前的政府采购立法体系中,《政府采购法》中对采购履约方面规定很少,而且自2003年颁布实施至今仅在2014年进行了修正,修正内容也只是围绕取消社会代理机构资质审批等问题,其他内容没有变化.而在这期间,发改委、财政部以及各地财政部门针对履约问题制定了一些规范性文件,内容比《政府采购法》更加完善,但是由于效力层级较低,各地实施执行情况参差不齐,出现了法律法规与规范性文件脱节,规范性文件执行力不足的问题.例如,财库[2016]205号文《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》对政府采购履约中的相关问题做出了规定,财库[2017]210号文《政务信息系统政府采购管理暂行办法》对政务信息系统采购履约进行了规范.但是这两个文件只是部门规范性文件,法律效力层级较低,没有及时转化为立法,实施中难免打折扣,再加上这些文件中没有明确监督检查、法律责任等强制性措施,各地执行不彻底,也没有及时制定和调整相应的规范性文件,造成了立法体系的脱节.
同时,由于一些行政规章对政府采购履约只做出了概括规定,但是没有明确落实措施,也影响了执行效果.比如财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第74条规定,履约验收可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收,但是由于这一法律条文采用了"可以"这一任意性规范的规范模式1,没有明确委托的权利义务关系,一些具体问题没有解决,如委托第三方机构进行履约验收的财政经费列支等问题如何解决没有明确,实际中难以执行.因此各地各部门采购履约验收中委托政府采购其他投标人或者第三方机构参与的情况并不多见.
(三)执行落实措施和责任追究规定不到位.
一般立法规范需要同时具备"假定条件 行为模式=法律后果"三部分内容,才能保证立法内容的有效实施.当前立法中采购履约规范数量少而且零散,执行落实措施和责任追究规定几乎没有,在规范模式只有"假定条件"和"行为模式",而缺乏"法律后果",头重尾轻,无法有效规制采购履约实践,"真正的大量的问题出在守法和执法环节".
针对履约验收中的采购人,《政府采购法》第41条、《政府采购法实施条例》第45条分别规定了采购人对供应商履约的审慎验收义务,但是并没有明确履约验收出现问题的法律责任.为贯彻落实《中共中央国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》(财预[2018]167号),财政部制定了《项目支出绩效评价管理办法》(财预[2020]10号),但是这一规范性文件并没有对政府采购项目的履约验收过程进行详细规范,而且侧重对重大项目的评价,对一般项目仅仅采取抽查的方式2.实践中,一些地方采取抽检的方式进行履约监督,抽检监督范围小,比如"2019上半年深圳市政府采购中心共完成项目885个,进行履约评价的有70个,整体项目履约抽检率仅为7.9%3",而且履约抽检往往采取随机抽取的方法,对于一些重要领域没有针对性.
针对供应商,《政府采购法》第77条规定了供应商不良行为记录名单制度,《政府采购法实施条例》第63条规定了各级人民政府财政部门和其他有关部门对供应商的监督管理职责,但是这些规定主要针对供应商在政府采购招投标等初期阶段的行为,几乎没有涉及履约阶段的内容.按照财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等文件的相关规定,供应商违约时,按照合同约定只能采取对供应商提起仲裁或诉讼等耗时长久、成本较高的方式追究责任.采购人往往为了避免诉讼,或者为了项目资金支付进度考核达标而忽视存在问题、仓促结项.这使得一些供应商有机可乘,不是力求以优质产品或服务履行采购义务,而是利用验收人员不懂技术,责任心不强,采购代理机构不参与验收监督等因素蒙混过关,履约中出现以次充好、货不对板等问题.
二、政府采购履约立法法理分析
要完善政府采购履约立法,就必须回到政府采购的法律原则、法律关系等基本法律要素中,对政府采购立法的底层逻辑进行分析.
(一)深改背景下政府采购立法原则的转型.
《深化政府采购制度改革方案》精神明确要求"健全科学高效的采购交易机制,强化政府采购政策功能措施,健全政府采购监督管理机制",针对的正是实践中政府采购质量不佳、政府采购事中事后监督不足等问题.这就要求立法中存在的相应问题调整完善,在立法原则上明确采购结果为导向的"物有所值"原则,实现采购程序公正与采购履约结果优质的有效结合.2003年《政府采购法》出台时立法工作围绕提高采购资金使用效益、促进廉政建设等宗旨展开,确立的立法原则主要是以采购程序公正为中心,通过程序公正节约政府采购成本、保障政府采购廉洁.但是随着时代发展,政府采购不能局限于节约成本,更要重视采购履约成果的高质量,通过对立法基本原则的完善,在坚持程序公正相关原则的基础上明确"物有所值"原则,强调政府采购履约规制,进而带动相关具体立法内容的明确,推动实现政府采购优质优价、满足采购需求的改革目标.
(二)政府采购法律关系上公法私法混合的特点.
对政府采购法律关系的认识要以实践需要为基础,以公私法结合的方式整体视角分析.从法律关系角度看,政府采购具有公法规制和私法规制的双重属性,如学者所言"政府采购合同情形复杂,同时包含了公共问题和商业问题,在法律上同时存在公法与民法的因素,因此不能用传统的公法和民法截然分开的观点来处理"4.当前政府采购法律体系对采购履约的规定侧重合同法调整,忽视公法调整.因此,在立法完善中更注意对公法调整的完善,实现公法规制和私法调整的有效结合.
首先,采购人作为采购合同的买方使用资金来源是公共财政,目的是服务公益,这种公益属性就决定了需要对采购人有一个全程的公权力的监督.既要对避免履约过程中以次充好等现象进行监督,也要注意采购人与供应商共谋,强行通过验收的问题进行监督.其次,不能用纯粹民法思维去看待供应商,而要采取私法与公法规制结合的方式规制供应商行为.私法层面上,政府采购是政府以平等民事主体参与市场的民事行为,采购合同的基本规范渊源是民事合同法律法规,因此对政府采购履约的规制也要以相关民事法律法规为框架,履约不当的政府采购人和供应商要分别承担违约责任.但是,同时供应商参与的是政府采购,提供的货物和服务要运用于服务公益目的,因此也必须接受与政府采购公益性相一致的公法上的义务.包括供应商履行配合政府采购全过程监管、服从采购履约强制性规范要求、配合信用评价体系建设等公法层面的义务.
(三)政府采购法律责任监管的复合性.
对政府采购过程中各方主体的监督管理要以权责利统一为准则,强化采购人责任的同时实现对供应商的有效监管.权利、义务、责任互相平衡统一是科学立法的重要体现.政府采购立法也要根据这一基本原则设定法律责任,实现参与各方权责利统一.针对履约验收工作而言,立法也必须明确各方在履约过程中分别担负的与自己权利相一致的法律责任.对于采购人,《深化政府采购制度改革方案》明确了强化采购人责任的精神,立法层面明确采购人要承担采购项目合理性的责任,也要承担履约验收不合法、不严谨导致履约成果质量问题的法律责任.但是立法也必须在权责利相统一的理念下强化采购人责任,压实责任、不遗漏责任的同时也要明确责任限度.对于供应商,立法层面不仅要明确供应商不履行、履约质量不合格、瑕疵履行等行为的私法层面的违约法律责任,还要明确履约过程中配合接受全过程监督的责任等公法层面的责任.
三、政府采购履约立法完善路径
政府采购立法体系的完善必须落实到具体操作层面,《政府采购法》修改中要将立法原则、行为规范基本框架体现出来.同时,相应的部委规章要明确具体规范,配套的规范性文件要做出相应的调整,形成有力的、不脱节的法律实施体系.立法完善的具体内容根据实际情况可以重点从以下五个方面完善.
(一)立法强化采购人履约验收责任.
立法加强采购人履约验收责任是防范采购人廉政风险,控制履约法律风险的重要抓手,也是这一次政府采购深化改革的重点内容.从立法层面看,可以从采购人的职责明确、人事保障,经费保障等方面完善.强化采购人履约验收责任的立法可以从几个方面入手.
其一,明确采购人的履约全流程验收责任.对于货物、工程、服务、信息系统等代表性采购项目制定验收规定或标准范本,推动采购人严格履行验收责任.其二,明确采购人内部参与验收人员的专业标准和资质,确保验收人员具备完成市场调研、方案编制等履约验收工作能力.要明确不相容岗位分离的制度,采购需求制定与审核,采购文件编制与复核、合同签订与保管等岗位应当与履约验收岗位分开设置,保障合同履约验收人员的中立性和公正性.其三,明确采购人根据采购项目成果的形式和特点制定验收方案的责任,同时明确验收方案的确定程序,如重大或者特殊项目履约验收方案制定程序中加入专家参与审定环节,保障验收方案的客观、公正、科学.其四,明确采购人建立内部监督机制、强化采购履约内部控制的责任.明确采购人内部的审计、纪检监察等机构的履约监督责任,加强对采购执行和监管工作的常规审计和专项审计.同时明确采购人完善内部问题反馈和受理渠道的责任,要求采购人通过建立检查、考核、设置监督电话等制度和机制,有效分析、预判、管理处置履约中可能存在的寻租、徇私、玩忽职守等问题.其五,明确加强履约验收相关工作的经费保障、财政列支等问题,为采购人强化验收工作提供保障和支持.
(二)立法规范供应商履约行为.
明确供应商履约过程中配合接受全流程监督的义务.供应商是履约验收全流程监督的重要参与人,立法加强履约验收规范意味着细化供应商行为规范,供应商应当在履约各个阶段除了如实、及时地向采购人提交资料、报告情况外,还要及时向监管部门提供相关资料和报告情况.同时,履约验收资料应作为财政资金支付的必要凭证.
推动构建供应商履约信誉记录制度.目前有一些政府采购信息平台已经建立了对供应商违规失信行为记录和曝光机制,但主要是针对供应商投标招标阶段的行为,针对履约阶段行为的很少.例如,中国政府采购网公布的不良供应商信息大多针对的是在投标招标阶段存在违法违规行为,针对履约阶段供应商不当行为的信息十分少见5.因此,需要通过立法明确要求政府采购交易平台设置供应商履约评价记录功能模块,以此督促供应商规范履约行为.还需要注意的一个问题是,一些集中采购机构的交易平台已经设置了采购人对供应商履约评价功能模块,但是由于没有强制性规定,采购人往往没有及时评价和录入评价信息,立法应明确采购人对供应商客观评价的义务,督促采购人及时将履约情况反馈到交易系统中,推动形成供应商履约信誉行为记录的大数据系统.同时还要注意将供应商履约信誉记录与社会信息记录的数据衔接和共享,从而实现供应商"一处违规、处处受限"的制约效果.
(三)立法明确采购代理机构在履约验收中的角色.
《深化政府采购制度改革方案》精神中已经对采购代理机构专业服务职能转型,为采购人提供履约验收专业服务提出了要求.政府采购代理机构并非一般意义上的民法委托法律关系上的被委托人,而应该能够对采购人和供应商的监督措施有所助力,立法中对采购代理机构的规范一方面要注意保持中立性,另一方面也要"为监管助力"6.但是值得分析的问题是,采购代理机构分为集中采购机构和一般社会代理机构,立法应有区别地明确二者的角色.
集中采购机构具有法律地位、技术能力、专业水平等方面的优势,立法应当明确集中采购代理机构在集中采购及一些重大项目履约验收中的参与角色.首先,集中采购代理机构是政府设立的非营利事业单位,非营利性质更有利于保证验收监督的公平公正.其次,集中采购机构是集中采购目录的指定代理机构,参与集中采购项目的履约验收更加符合便利原则和效率原则.最后,一些地方部门规范性文件中已经明确了集中采购机构参与履约验收的职责,比如粤财采购[2017]12号文中就强调"省政府采购中心依法履行职责……依法组织实施批量集中采购活动,加强对中标供应商的合同履约管理".因此,集中采购机构在履约验收工作中可以发挥专业作用和平台优势,立法应当在集中采购机构的机构职能中明确集中采购机构承担履约验收工作的职责.
一般社会代理机构是政府采购的重要参与者,立法应明确加强社会采购代理机构参与履约验收的底线标准,加强社会代理机构的自律治理.2014年政府采购代理机构资格认定行政许可取消后,社会代理机构参与政府采购没有了门槛,代理质量良莠不齐,尤其是"代理机构内部人员行为不能得到有效规范和约束7".针对履约验收工作的资质、业务能力、责任追究等是否需要明确标准仍然需要进一步研究.笔者认为,在履约验收立法中,应当在现有立法基础上设立一定的底线标准以确保其参与履约验收的规范性.同时,在立法中明确政府采购代理机构协会组织自律作用,鼓励代理机构协会制定自律规范,通过多种自律方式规范社会代理机构履约验收的行为.
(四)立法创新履约监管方式.
在监督主体方面,明确履约各个阶段的采购人和采购监管机关的监督责任,避免出现责任模糊不清的情况.尤其注意完善采购人履约工作考核机制和监管机制.目前一些地方政府在考核机关事业单位预算执行情况时以项目资金预算进度作为考核指标之一,有的单位为了完成考核指标,在采购项目没有达到验收标准时强行验收、仓促验收,造成财政资金无法实现采购需求目标的问题.因此立法应明确将履约工作评价体现在对采购人的工作年度考核中,以此督促采购人认真开展履约验收工作,积极履行履约责任.
在创新监督管理方式方面,明确政府监管、采购人与供应商互相监督、社会监督等多种方式相结合的监管规范体系.其一,政府监管方面.除了采用日常的实地检查等常见方式外,通过立法推动政府采购全流程监管网络系统的建立,对履约阶段的监管设置专门的系统模块,实现开标、评标、中标、合同登记、资金支付、履约验收、信用评价、质疑投诉等功能整合.这样,监管部门可以随时调查采购交易各个环节,保证全流程监管的实现.目前的政府采购具体操作中,不同的部门构建了不同的数据系统,这些系统间数据尚未共享,例如一些地方的政府采购交易平台系统和财政监管部门的系统还处于分离状态.立法应明确政府采购信息系统的整合责任,要求各地整合本地区分散的政府采购信息系统,落实国办函[2019]41号文《国务院办公厅转发国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见的通知》要求,实现政府采购管理交易系统与公共交易平台系统衔接、信息共享,尤其是明确集中采购交易平台系统数据与监管部门系统数据的共享,形成有效的智慧监管模式.其二,明确采购人与供应商的互相评价监督制度.采购人和供应商是政府采购当事人,对履约过程中的问题最为了解,通过双方互相评价,让供应商能够直接表达自己的意见,反映相应的问题,实现对双方履约行为的监督效果.其三,还要注意社会监督的进一步运用.对于一些直接涉及群众切身利益的重大政府采购项目,立法应明确公众参与履约监督的权利,通过公民参与监督来推动履约效果优化.
在监督结果的处理方面,一方面对采购人监督应结合最新实施的《政务人员处分法》等确立合理的处罚标准,并根据责任划分等明确具体责任追究机制;另一方面,结合《行政处罚法》等法律法规,根据供应商不当履约行为的主观恶意程度、危害性、危害后果等细化对供应商的行政惩戒规定.当然,对供应商行政惩戒的具体方式要根据合法性原则、合理性原则、比例原则等行政法基本原则进行适当调整,例如在处罚金额方面,现行《政府采购法》第72条中的处罚金额在2003年确定后尚未修改,处罚金额设置较低,处罚力度已经与时代发展脱节,应当及时调整.
(五)立法及时借鉴各地各部门有益经验.
立法工作应当注意及时开展立法调研,尤其是中央层面立法应及时借鉴各地各部门规范性文件中的有益经验,保障立法科学性,避免正式立法与具体规范性文件的脱节.事实上,财政部门一些规范性文件已经对履约监管问题有所规定,比如财库[2016]205号文《财政部关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》中对履约验收方案的制定提出了要求.有的地方立法机关、政府采购人、集中采购机构和政府采购监管部门已经积极探索制定政府采购履约实施性规范并取得了初步成效,比如《深圳经济特区政府采购条例》第39条已经对采购人和供应商对政府采购合同履行情况互相监督进行了规定,可以作为立法经验借鉴进入中央层面立法.
注释
11周�:《"可以"在立法中的误用与勘正》,载于《厦门大学法律评论》2008年第1期,第249-265页.
22 2013年中央国家机关政府采购中心发布《中央国家机关汽车定点维修履约质量专项调查问卷》.
33 白积洋:《关于供应商恶意低价中标的成因分析和改进建议》,载于《中国政府采购》2020年第5期,第50-53页.
44于安:《构建绩效导向的新型政府采购制度》,载于《中国政府采购》2019年第7期,第15-16页.
55参见:http://www.ccgp.gov.cn/jdjc/jdcf/,最后访问日期:2020年7月30日.
66 李亢:《深化公共资源交易体制改革的政策构想》,载于《中国法律评论》2017年第2期,第183页-188页.
77石林:《新形势下,政府采购代理机构谋求新发展的分析与对策》,载于《中国政府采购》2020年第3期.