摘要：民族习俗是在长期共同生产生活中形成的为本民族共同遵循的一整套行为规范，是民族传统文化的重要组成部分。基于文化惯性及其嬗变的滞后性，民族习俗在民族地区具有较强的心理认同基础，并继续发挥着指示、评价、规制个体行为以及参与构建“本土化”秩序的功能。在国家法制统一的制度前提下，法院在解决民事纠纷的审判活动中，应当对民族习俗加以考量，以推动制定法和民族习俗的良性互动，从而实现纠纷解决效果的最优化。
关键词：民族习俗；民事审判；适用
我国幅员辽阔，各民族在长期历史发展中形成了风格各异的民族习俗，成为本民族文化的重要组成部分。目前，在法制史以及民法、刑法等学科领域，关于民族习俗的研究所在多有。然而，在民事诉讼法学界却鲜有论及。在下文中，笔者通过管窥佤族地区一则个案中法院对民族习俗的考量，进而探讨民事审判适用民族习俗的正当性和可能性。
一、问题的提出：佤族地区一则离婚案
近年来，佤族地区法院在审理民事案件时，并未将民族习俗作为案件审判的考量因素，此点可从云南省××佤族自治县人民法院审理的娜某（佤族）诉岩某某（佤族）离婚案[1]中约略看出。该案具体案情如下：
原告娜某诉称：其与被告岩某某虽系自由恋爱，自愿结婚，但婚前缺乏了解，婚后又未建立夫妻感情。被告婚后经常酗酒，且对其施加家庭暴力，因此夫妻感情破裂，无和好可能。原告诉请：（一）与被告离婚；（二）三子岩某归原告监护、抚养，被告每月给付抚养费200元至18周岁，一次性给付12000元；（三）家中共同财产及债权归被告所有，债务也由被告偿还。
被告岩某某辩称：原告与其系自由恋爱结婚，婚后原本感情尚好，并育有三子。后来感情破裂是因为原告有外遇，被告百般规劝无效，气愤之余确实偶尔拳脚相加。所谓“酗酒”也是因为原告有外遇产生烦恼所致。被告也认为夫妻感情已经破裂，同意离婚。但由于离婚主要过错在原告，故共同财产不能分给原告，同时债务也应由原告偿还。此外，要求原告给付结婚时花费的钱和离婚后“洗寨子”的钱总共10000元。三子岩某归被告抚养教育，要求原告每月给付抚养费200元至18周岁止。
法院在审理查明相关事实的基础上，认为：（一）原告在婚姻存续期间存在过错，原被告双方夫妻感情确已破裂；（二）经原被告协商，三子岩某归被告抚养教育，原告每月给付抚养费100元至18周岁止，原告在此期间享有探视权；（三）原告放弃共同财产，自愿合法；（四）婚姻存续期间共同债务由双方平均偿还；（五）双方结婚费用属共同生活支出；（六）“洗寨子”钱于法无据，且有悖中华民族的善良风俗。法院并据此做出了相应判决。
结合本文论题，上述结论中值得注意的是法院对被告要求原告给付“洗寨子”钱的看法。按照佤族传统习俗“阿佤理”,男女双方离婚，由男方出面请亲友吃饭，名曰“洗寨子”,费用由离婚中有过错一方承担。本案中，法院在认定原告在婚姻存续期间存在过错的同时，又以“于法无据，且有悖中华民族的善良风俗”为由，对给付“洗寨子”钱的要求给予了否定。且不论“阿佤理”的规定是否符合制定法的要求，从实际生活来看，法院的上述结论极可能在纠纷解决中形成如下情境：当佤族传统习俗“阿佤理”在民间仍具有较强规范效力的情况下，即便原告不履行给付义务，被告仍须遵循传统习俗进行“洗寨子”.这样的情境无形中增加了被告的负担，不但不利于纠纷的真正解决，也有违制定法所宣示的公平正义的法律真谛。
如哈耶克所说，“如果法官在这种情势中因规定而只能够做出那些可以按逻辑的方式从业已阐明的规则系统中推演出来的判决，那么他就往往无力以一种与整个规则系统之功能相符合的方式对一个案件做出判决。”[2]本案中，法院对“洗寨子”钱的给付请求不予支持的理由在于“于法无据，且有悖中华民族的善良风俗”,笔者认为这样的观点值得商榷。首先，所谓“于法有据”不应仅限于具体的法条规定，如果符合法律中的公平、正义等原则，亦应认为是有据的；其次，诚然佤族传统习俗并不尽属善良风俗，但各民族风俗迥异，法院在审判中若笼而统之以“中华民族的善良风俗”,则既忽视了客观实际的复杂性，也可能存在某种“文化中心主义”的判断风险。换言之，民族习俗善良与否应有当时当地具体而微的判断标准。若从此点看，简单地认为“洗寨子”有悖善良风俗不免有武断之嫌。
由此可见，如果仅从法条本身出发，法院的审理可能并不存在纰漏。但在审判解决纠纷的过程中，民族习俗与国家制定法之间的张力是现实存在的，而法官作为审判者又直接面临着其中可能发生的种种矛盾。那么，需要探讨的是，在审判中（基于民事与刑事法益的差异性，本文以民事审判为论域）是否应当适用民族习俗？如果对此作出肯定的回答，那么进一步的问题是实践中是否有操作的可能？概括地说，笔者从上述个案中力图引申出的问题是：民族习俗在民事审判中适用的正当性和可能性。
二、民事审判适用民族习俗的正当性
由于社会转型期民族习俗与制定法之间存在的张力，上述案例所反映的问题在民族地区具有一定的共性。如果从司法效果以至社会秩序构建的角度而言，民事审判中合理适用民族习俗具有必要性。那么，民事审判中适用民族习俗具备哪些正当性的理论支持？这是我们首先需要探讨和廓清的。
（一）从审判的解决纠纷功能看
审判的目的之一在于维护权利的合理状态以及在此基础上形成的秩序。而实现这一目的则有赖于审判解决纠纷功能的有效发挥。审判的作用不应仅仅停留于一种法律宣示，而应以达成现实成效为目标。审判对纠纷的处理不应只是纸面的，而终究应定格于一种安定的状态。
遵循这样的理路，在具体的情境中，对现实存在的具有规范效力的民族习俗视而不见是不明智的。因为无论从哪个角度理解，民族习俗事实上都影响着制定法及审判功能的发挥。制定法视野下审判的正常进行，至少仰赖于两个因素，“一是国家强制力，二是受控主体对该规范的价值评价力量。”[3]譬如在佤族地区，“阿佤理”的伦理价值观在长期历史过程中的潜移默化，很大程度上影响了民众对制定法的价值认同感。从根本上说，制定法对他们而言存在着先天外来的文化距离。而要弥合二者之间的差距，正确的做法不是回避而是面对民族习俗并作出妥善的处理。目前，当地法院在审判中决然不适用民族习俗的做法表面上看是维护了法律权威，而实则是对二者冲突的回避。正如威廉。米尔所声称的那样，“法律上的强制或许能改变人的行为，但是，在无选择余地时，一个外表上行为与法律要求一致的人不会因此改变他固有的对法不一致的看法。”[4]因此，在解决纠纷的过程中，注重价值的解析和渗透，从对立走向交流和互动，而不是制定法单一向度的强制同化，这是审判解决纠纷功能的题中应有之义。
（二）从“本土化”的秩序构建看
秩序不是抽象的，而是与特定的社会事实环境相联系的具体而微的平衡稳定状态。任何希望以“一刀切”的貌似严谨的作法借以实现绝对统一的秩序事实上都是一种虚构。简言之，任何秩序的存在都有其特定的本土语境。秩序的本土观体现在解决纠纷的过程中，主要是对多元规范依据的选择与衡平。民族地区的基层人民法院在通过审判解决纠纷的过程中，需要同时应对“书本上的法”和“行动中的法”,并对两者之间可能存在的价值差异做出衡平，进而实现相对的公平与正义。[5]在纠纷解决视野中，“公平与正义的相对性”实际上强调的就是秩序的本土化特征，而多元化规范选择理念下的社会生活规范无疑包含民族传统习俗。在解决纠纷的过程中合理适用民族习俗，有利于构建“行动中的秩序”而非书本上“理论中的秩序”.
当前，改革开放进入“深水区”,社会转型加快，各种矛盾集中凸显。从长远来看，我们所力求的是一种法治秩序，但法治秩序本身却并非能够通过文本上的逻辑推演而实现，而必须是耦合当时当地的社会现实的产物，过于超前或滞后的制度安排和实践操作都无益于产生这样的秩序。在民族地区，由于经济文化发展水平与汉族地区相比还存在一定差距，因此，当地的秩序构成因素有其独特性。如果强调机械遵循制定法的“一刀切”的操作，则可能造成在法律权威尚未树立之时传统习俗生成的秩序反而遭到了一种过于超前思维破坏的后果。对此，费孝通先生有精辟的论述，“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思维观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”[6]在民族地区，当民族习俗依然存在伦理效力时，人们的法律认知就会受到这种伦理效力的影响，进而本土化秩序的建立只能是渐进式的与民族习俗互动融合的过程。
（三）从审判的性质和特征看
以纠纷解决为视角，审判的性质和特征是什么？民事审判如果适用民族习俗，与之是否相悖？对此，日本学者棚濑孝雄提出的“合意性”与“决定性”、“状况性”与“规范性”这两组范畴深具启发意义。[7]立法本身只对规制的对象作出抽象一般化的规定，而现实的司法中则异象纷呈，“状况”与“规范”并不总是一一对应的，这样一来，单靠法律文本“三段论式”的逻辑推演就不可能成为合理解决纠纷的自足方式。弥补空隙的方法在于对特定实际的衡量，例如对具有规范效力的民族习俗在审判中的合理适用。与审判的“状况性”及“规范性”相应，可以衍化出另一组对应范畴，“制定法”与“民族习俗”.上述范畴必须在法官的审判中通过博弈交涉达成一种有利于实现秩序的平衡。而“合意性”与“决定性”则分别体现了审判中当事人的主体性和法院的裁判强制意味。一般认为，“合意性”在审判中主要体现在以辩论为基础的程序中。那么，在实体方面有无合意的存在？即便有，也多是实体权利义务的自认与认诺，这些仍可属于辩论的程序范畴。笔者认为，更深层的“合意”不在于法庭程序之中，而在于法庭之外的社区意志中。具体地说，即社区意志对法院适用规范的集体认识。这种“合意”往往影响审判之“决定性”的强弱，实践中经常体现为判决执行的难易。
对于解决纠纷而言，审判中的考量因素是多样的。其中，以社区意志、社会福利为核心的社会学方法对审判产生公正结果具有决定性意义。具体说来，当逻辑的、历史的判断与具体情境下的社区意志相冲突时，哪怕牺牲前者也要实现后者。卡多佐始终强调审判中各种方法的位阶，并认为审判是综合考量后将各种因素以不同比例投入法院的“锅炉”中，从而产生判决这一“化合物”的过程。[8]可见，对于解决纠纷而言，虽然制定法是法院审判的主要依凭，但审判中机械地严格适用制定法的模式并不见得最利于产生体现法律精髓的公平、正义。
在民族地区，审判解决纠纷的过程还表现为“说理--心服”结构[9].从司法效果的角度看，审判中法院说理的对象不仅仅是作为个体的当事人双方，还包括当地民众。正是从这个意义上，笔者认为，法院应当考量其审判是否符合“社区意志”--本民族的心理价值判断。而对心理价值判断起决定作用的，就是特定的民族习俗伦理。因此，民族地区的民事审判也必须体现对民族习俗的合理适用这一特征。
三、民事审判适用民族习俗的可能性
民事审判中适用民族习俗的可能性，是指在实践中是否存在适用民族习俗的制度环境。或者说，如果我们在正当性探讨上已经达成共识，那么在操作层面哪些环节有助于实现民族习俗被合理适用的可能性。对此，笔者认为，主要有以下几个方面：
（一）调查与确认
在审判中适用民族习俗的前提条件，是确认相关民族习俗的存在。在我国，对习俗的调查由来已久。[10]目前进行相关调查的条件应当说也是具备的。在调查机构方面，笔者认为可以由各省高级人民法院领导，由基层人民法院的研究室具体负责，逐级汇总；也可以考虑由基层司法局具体负责，逐级层报至各省司法部门，并由各级司法部门提供给本级人民法院。在调查人员方面，民族地区也具备相应的条件。在我国，本地法官的数量往往与审级成反比，审级越低，法官中本地人的比例就越高。[10]在民族地区基层人民法院中，本民族法官所占比例普遍较高。而民族习俗在审判中的适用绝大多数是在基层人民法院被涉及的。因此，民族地区的人民法院及相关司法部门在人员方面的特点使民族习俗的调查确认具备了更优越的现实基础。
民族习俗调查确认的一个重要方面，还在于对民族习俗的分类。民族习俗的准确分类，有利于更好地使民族习俗在民事审判中成为依据，同时也有助于使实践操作进一步类型化。而类型化的操作将最终促进区域内同案同判的实现，深化民众对民族习俗和制定法价值的预期认知。
（二）举证与释明
某一项民族习俗的存在与否，在具体的民事审判中，究竟应当由当事人举证还是由法官进行释明，抑或建立某种混合二者的机制？这是民事审判适用民族习俗在实践中将会遇到的一个重要问题。
笔者认为，民族地区民事审判中，对民族习俗的存在与否应主要由法官来释明。首先，在对民族习俗进行调查确认后，一般会以调查报告的形式对习俗作汇总分类。按照笔者在上文中关于调查机构的论述，无论民族习俗的调查确认采取哪种方式，经过确认的民族习俗都将汇总至法院。因此，从实践层面看，由法院的法官对民族习俗进行释明既存在实际的便利，在具体操作上也与民族习俗的调查确认前后相贯，有利于避免因释明主体与调查主体不同而可能产生的口径不一的弊端。其次，民族地区民众的法律认知水平目前仍普遍偏低，[11]加上这些地区的律师较少，因此无论是由当事人自行举证还是由律师代理，都缺乏相应的条件。不难想见，如果主要依靠当事人举证，那么在实践中非但没能发挥当事人作为诉讼主体的自主性，反而增加了当事人的额外负担。第三，考虑以法官释明为主，还由于在民族习俗的证明标准以及庭审中的质证要求等方面很难界定。而法官既了解调查确认的民族习俗，也深谙制定法的内在价值，由其进行释明当比举证所遇到的有如民族习俗证明标准的瓶颈要容易克服。
但在以法官释明为主的同时，也并非没有当事人举证的存在空间。具体操作中，对先前已经调查确认的民族习俗，应由法官进行释明。若审判涉及先前未调查到的民族习俗，则可依当事人申请由法院依职权进行调查。调查未果或调查得出否定结论而当事人仍主张该民族习俗存在的，则允许当事人进行举证。这样的制度安排，主要是考虑到虽然民族地区民众的法律认知和实务能力总体偏低，但并不排除个体具备相应的能力，在以法官释明为主的情况下，也应当允许举证作为当事人权利的积极存在。
（三）经验法则的运用
经验法则在民事诉讼中一般被用在案件的事实推定部分。在没有其他确凿证据的情况下，经验法则可以用来证明系争事实真伪的盖然性。目前，在司法审判中，将习俗作为经验法则进行运用不乏确例。例如江苏省姜堰市人民法院2007年2月6日审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》第6条就明确规定：“法官应当根据日常生活经验，自觉将与案件有关的风俗、习惯作为认定案件事实的经验法则；在法无明文规定时，可将善良风俗作为评判当事人过错责任的标准之一。”上述规定针对的是“善良风俗”,而作为风俗的一种，民族习俗在司法审判中的运用原理应当说与此具有相通之处。
民族习俗要能成为经验法则并加以运用，首先必须该习俗在当地具有广泛的认同度。这种认同度的认定，是由当事人来举证还是由法官来释明？目前的意见存在分歧。笔者认为，就民族地区而言，由法官来进行释明比当事人举证具有更现实的可行性，对此笔者已在上文中作了具体阐述。同时应强调，作为经验法则的民族习俗不具有普适性。换言之，一项习俗置之甲地可为经验法则，置之乙地可能却为待证事实。因此，在审判实践中，应当慎重认定民族习俗的受众范围，从而才能准确地判定经验法则的成立与否。在民族地区基层人民法院中，由于当地法官多数是相应民族的成员，熟谙各自民族习俗的具体状况，因此，在认定民族习俗是否属于经验法则方面具备较充分的条件。
（四）裁判文书说理
裁判文书说理，包括事理和法理。在说明事理时，可以分别就民族习俗和制定法两个方面对案件事实进行重述，从而使民众了解案件事实在规范层面的意义。对法理的说明则侧重于在事实重述的基础上，对个案判决要援引的规范进行立法价值的阐述，从而为以此为基础的判决主文作铺垫。说理的另一个重点还在于个案审判中对相应的民族习俗采纳与否的解释，分析民族习俗背后的伦理价值及其与制定法的对照，在澄清事理的基础上立足于解决纠纷而得出一个合理的判决。
法官在裁判文书中对民族习俗进行说理时，可以尝试将某些民族习俗转化为制定法的语言进行表达。实践中，包含两种情形：其一，是将民族习俗转化为制定法具体条文的语言表达。在某些问题的判决上，可能最终起实质作用的是民族习俗，但法官出于自身的司法风险考虑，在不改变判决结果的情况下，运用内容相仿的制定法具体条文来表达民族习俗的实质内涵，并作为判决的依据。其二，是将民族习俗转化为制定法原则的语言表达。法官通过“找法”发现制定法中并不存在与个案要适用的民族习俗内容相仿的具体条文，在此情形下，法官可通过对民族习俗的价值内涵进行释明，再将相关价值内涵以“公平、正义”等体现制定法基本原则的语言进行表达，并据此得出判决。以上述娜某诉岩某某离婚案中对“洗寨子”钱的处理为例，法官不必直接以当地佤族存在的“洗寨子”习俗作为判决依据，而完全可以在对“洗寨子”习俗进行解释后以制定法的“公平、正义”原则在个案中的体现为由进行判决。上述两种情形，都有利于从操作层面增加民族习俗进入法官考量范围的可能性。其可行性基础在于，制定法与民族习俗之间并不全然是对立不可沟通的两个知识系统，并且越到基层，制定法的抽象就会由于现实需要而越发体现得更为具体，从而使审判成为刚性的制定法和作为“地方性知识”的民族习俗实现沟通的可能场域。
需要强调的是：并非所有制定法与民族习俗的隔阂都可以通过这种方法进行模糊化甚至消除，因为有些隔阂涉及深层价值内核，许多时候应考虑其他的处理方法。同时，对制定法条文的解释必须遵循既定的限制，确保解释说理的方法不至滑入虚无主义的深渊，从而兼顾对民族习俗的现实观照以及法治精神在长远上的推进。
四、结语
民族习俗作为一种历史产物，虽然经过社会变迁的移易，却仍会长时期地存在。笔者相关的思考正是从这一社会事实出发，重点关注民族习俗在作为社会治理定纷止争渠道之一的司法审判中的地位和作用。这种探讨对于民族地区具有一定的普适意义。
在此，笔者想重申几个基本观点：其一，民族习俗在民族地区仍具有相当的规范效力；其二，民族习俗在民事审判中的合理适用具有积极意义；其三，民事审判适用民族习俗在理论与实践层面皆具备可能性。
当然，对民族习俗的关注，并不意味着制定法对民族习俗的一味顺应。事实上，从长远的价值导引而言，仍应以制定法为本位，只是窃以为这种本位并不同于单边的“制定法中心主义”.之所以以制定法为长远的指引，一则因为现实法治建设的目标，二则为了避免落入绝对的文化相对主义的窠臼。从前瞻的角度看，诚然民族习俗在民事审判中的适用可能会逐渐减少，但前提是实现制定法与民族习俗的良性互动。然而，目前这样的前提尚未实现，因此在审判中就不能回避民族习俗的合理适用问题。
参考文献
[1]该案例为笔者实地调研所得。
[2][英]弗里德利希·冯·哈耶克着：《法律、立法与自由（第一卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第181页。
[3]田成有着：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版，第150页。
[4][英]罗杰·科特威尔着：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第70页。
[5]笔者关于“书本上的法”与“行动中的法”以及“相对的公平与正义”的思考，受到相关学者的启发，如范愉教授撰写的《纠纷解决中的民间社会规范》（载谢晖、陈金钊主编：《民间法（第六卷）》，山东人民出版社2007年版）。
[6]费孝通着：《乡土中国》，三联书店1985年版，第58~59页。
[7]参见[日]棚濑孝雄着：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第7页下。
[8]参见[美]本杰明·卡多佐着：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第2页。
[9]“说理--心服”结构是日本学者高见泽磨提出的，笔者认为该结构可借用来说明审判作为解决纠纷过程所具有的特征（参见[日]高见泽磨着：《现代中国的纠纷与法》，何勤华等译，法律出版社2003年版）。
[10]例如民国时期，国民政府司法行政部曾组织专家进行专项调研并编纂了《民事习惯调查报告录》。
[11]参见田成有着：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版，第163页。
[12]如佤族地区除有少数案件诉至法院外，许多民众对法律的认识仍然停留在规制犯罪的层面，认为“只要不杀人放火，法律就管不着”,其法律认识可见一斑。