摘要：《民法典》第33条规定，完全民事行为能力的成年人可通过书面协议确定自己的监护人，确立了我国的意定监护制度。但对于意定监护协议的主体范围、具体形式、生效节点等问题缺乏细化规定，势必会在实务操作中引发系列困惑。本文从意定监护合同在实践中出现的若干问题入手，参考域外立法经验，提出我国老年人意定监护合同的完善路径。
关键词:老年人意定监护;合同;台同公证;
一、引言
为应对老龄化社会的到来，各国都掀起了老年人意定监护制度的制定。我国在2013年《老年人权益保障法》首次引入了老年人意定监护的概念，2017年《民法总则》中将主体范围扩大至所有成年人，构建了我国的成年意定监护制度的雏形。随后《民法典》对相关条文进行吸纳，并未在其他分编对其进行体系化的建构。以总则加以规定的立法模式是具有抽象性逻辑思维在立法方法上的体现，对于构建科学理性的法律制度具有重要的指导意义。然而，过度抽象势必给法律适用带来困难。上海宝山区一位老人通过意定监护与遗赠抚养协议的形式将一套房产送给水果摊主，虽然经过公证，但老人亲属对公证时老人是否具有行为能力存疑，关于意定监护的效力也存在争议。因此，本文将结合实践中的问题，检视我国老年人意定监护合同中存在的问题，并采用比较研究法，借鉴域外立法的经验，提出我国意定监护合同的完善路径。
二、厘清老年人意定监护合同相关概念
世界各国对老年人的界定，目前并未有统一的标准。我国是以日历年龄作为界分，将60岁以上的自然人称为老年人。以日历年龄作为界分，可以排除社会年龄、生理年龄、心理年龄等计算方式所造成的法律适用的模糊性。老年人意定监护合同目前仅是存在于学理上的概念，《民法典》第33条规定，具备完全民事行为能力的成年人，可自愿选任监护人，将本人的相关监护事务委托选任人，合同自本人欠缺民事行为能力时生效。此处签订的合同就是意定监护合同，此概念现阶段为学理概念，我国现行立法并没有对意定监护合同进行明确规定。
对比我国现行与其功能相类似的合同类型，即遗赠抚养协议、委托合同、信托合同等，老年人意定监护合同有以下特点：第一，其兼具人身与财产属性，在合同生效时，双方形成监护与被监护的身份关系，根据最大程度地尊重被监护人的意愿，意定监护的法律顺位可优于法定监护，可以更好地实现当事人的意思自治；第二，其效力是面向未来，以被监护人失去行为能力为生效要件，而后由监护人行使合同约定的对被监护人人身照管、财产管理、医疗救助等义务。
综上所述，老年人意定监护合同虽然具有合同的一般属性，但其人身与财产的双重属性以及生效时间节点的特殊性，使其不能为现有的委托合同等类型所替代。在具体适用过程中，如现有的法律没有具体适用规则的，可以参考合同法的一般规定进行处理。
三、老年人意定监护合同实践中存在的问题举要
在实践中由于现行法律规定较为原则性，老年人意定监护合同的适用往往会陷入窘境，导致无法可依的状况。
1. 意定监护合同主体的资格不明确。
现行法律仅规定委托人在具有完全行为能力时可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商订立意定监护合同。因此老年人行为能力的丧失是渐进过程，如何确定老年人在签订意定监护合同是完全行为能力人，法律并未明晰；其次，对于受托人的主体资格问题，法律仅采用肯定列举的方式，不能排除有不法目的行为人会更积极主动地诱导老年人订立协议，以便在老年人丧失行为能力时，利用监护人身份达到不法目的，导致立法目的落空的风险。
2. 意定监护合同的成立及生效要件不明确。
《民法典》第33条将意定监护合同规定为要式行为，即订立意定合同需采取书面形式，以防止口头约定而导致意定监护合同履行过程中发生财产纠纷。近现代法上，普遍对合同以形式自由作为一般原则，称为不要式原则。唯例外情况下，才需要特定的形式。从历史发展的角度看，合同形式从早期的严格形式主义向近现代形式自由主义的不断变化，越来越多地体现了合同主体的契约自由，以意思自治为原则，最大限度地激发合同主体的契约主动性、积极性和创造性，鼓励交易，活跃市场经济。而对于意定监护合同采用书面形式，可以做到有据可查，明确清晰，发生纠纷时举证容易，更有利于保障老年人的利益。合同生效的时间节点以司法宣告当事人丧失或者部分丧失行为能力为准。
3. 意定监护合同的监督机制缺位。
不受监督的权利必然导致权利的滥用，为更好地保障老年人的权益，必须配套相应的监督制度。目前法律规定按具体情况分为三种：监护首先应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，只有维护被监护人利益，才可以处分其财产；在被监护有能力处理的事项时，只进行辅助，而不得干涉；最大程度尊重被监护人的真实意愿，辅助其处理与其意思及行为能力相适应的日常生活事项。
但由于意定监护合同履行后，老年人的行为能力必然不完全，对于意定监护合同的履行情况以及效果是否维护老年人的真实意愿及权益，外界不得而知。现行法院仅采用事后监督的方式不足以应对老龄化社会带来的挑战。
四、域外法中老年人意定监护合同的立法考查及经验启示
1. 域外法中老年人意定监护合同的立法现状。
(1）美国的持续性代理权制度。意定监护制度脱胎于美国的持续性代理权制度。持续性代理权，美国立法称其为“Durable Power of Attorney”(以下简称DPA)，指在当事人意思能力健全时就选择他人作为其代理人，该代理人获得的代理权具有持续性或永久性，不受当事人的行为能力状况以及时间的影响。
DPA首次提倡了最大限度地尊重当事人的意思自治，也是私法自治原则的体现：其一，代理权生效与终止的时间由委托人在授权委托书中明确规定，原则上授权书在订立后自动生效。其二，授权书中需明确载明双方当事人的权利义务，并将一些特殊事项单独列出，需额外特殊授权，即将财产的处分、转移、赠与等行为规定为特殊事项。通过公证的程序性保障，确保此项代理权的授予符合当事人的真实意思，避免当事人进行笼统授权后，发生委任人侵害被监护人财产等问题。其三，在意定监护监督方面，对于代理权滥用的问题，DAP采取消极被动的态度，即将撤销代理权的资格的权利赋予利害关系人，随后通过法院进行司法审查，并没有采取公权力监督模式，这也是美国持续性代理权被滥用的主要原因之一。
(2）英国的永久性代理权制度。英国吸收了同为普通法系美国的持续性代理权制度，立法称“Lasting Power of Attorney”，具体是指具有完全行为能力的成年人，可以提前选任未被破产宣告的成年自然人或信托公司作为其代理人。代理权的授权合同还需以法律规定的书面形式进行，授予的权限包括人身照顾与财产管理方面等，在双方签订代理权授予合同后应向法院申请登记。合同在本人行为能力部分或全部丧失时，并经法院裁定以及登记后方能生效。
为了遏制代理权滥用，保障老年人的权益，英国创新地设立保护法院与公设监护办公室两个特殊机构，形成公权力与私人的二元监督。第一，法院可直接对协议的有效性进行审查，并能直接对协议中代理权限进行撤销、更改与执行终结的决定；第二，在代理权协议生效后，法院可对协议中代理权是否有效进行法律判决；第三，在委托人丧失判断能力时，法院可以命令代理人提交相关财产及账目记录。对于代理权授予范围不适宜，抑或代理人行为超过授权范围的，法院可直接依职权进行撤销或变更，并指定新的代理人。
(3）日本的任意契约监护制度。日本《任意监护合同法》第2条，是指委托人有精神上的障碍，存在对判断能力不足的情况下，将自己的人身照顾以及财产管理的一系列事项部分或全部委托于他人。
第一，任意监护合同按法律规定必须是要式合同，即按法律特殊定的格式。第二，任意监护合同本身具有财产与人身双重属性特质。第三，在合同的生效条件上，任意监护合同以家庭法院选任意定监护的监督人就任作为生效要件。第四，对意定监护人的选任范围上，采用排除的方法，即未满20岁的未成年、具有不正当行为和具有其他不能胜任理由的人不得担任意定监护人。
(4）韩国的任意监护制度。韩国自2011年在颁布的民法修正案中首次引入监护合同制度。因监护合同存在被监护人财产处分等事宜，影响交易安全。因此对其生效法律规定较为严苛。
第一，监护合同的缔结需经公证，未经登记，任意监护人的代理权消灭不得作为对抗善意第三人的事由。且吸收英国的永久性代理权制度的做法，以家事法院选任任意监护监督人后生效。第二，对监护合同的终止亦采取严格限制的态度，选任任意监护监督人后，本人或任意监护人仅在存在正当事由的情形下，并经家事法院的许可，可终止监护合同。第三，任意监护监督人选任前，本人或任意监护人随时都可以凭书面公证书撤回监护合同的意思表示。新立法体现家事法院对成年监护的全面介入，强化公权力对社会弱势群体个人利益的重视与保护，扩张了家事法院对成年监护的全程护航。
2. 域外法上老年人意定监护合同的经验启示。
根据域外国家的立法现状可知，老年人监护制度从最开始的完全遵循私法自治，到公权力逐渐加大介入力度，看似限制老年人的意思自治，实则是在保障老年人权益的基础上，最大限度地尊重老年人意愿，积极帮助老年人利用剩余意思参与社会生活，更加彰显法律制度对老年人的人文关怀精神。
综上所述可知，有以下几点经验可供我国参考：第一，意定监护合同的成立不仅需要书面形式，还需要采用法定格式规范合同才能订立；第二，对于合同的生效，以法院选任监督人为合同生效的时间节点；第三，对于合同履行情况的监督，采用任意监督人和家事法院的双重监督模式，在发生监护人滥用权利时，确保老年人的权益得到保障。
五、我国老年人意定监护合同规范的完善路径
1. 确认监护人资格的积极条件与消极条件。
《民法典》中对监护人的选任资格做了肯定的列举，扩大了监护人的范围，但应通过司法解释进一步明确监护人的资格范围，即担任监护人的积极条件和消极条件。以尊重老年人意愿为基本原则，并确立相应规范严格限制监护人选任的条件以保护老年人合法权益。可以将《民法典》中的相应规定视为积极条件，即监护人需为有完全行为能力的成年人，且老年人愿意将其作为意定监护人。同时应通过以下消极条件将不符合监护人条件的排除在范围之外：其一，不得为失信被执行人或有其他违法犯罪记录的人；其二，曾经或现在履行意定监护协议时故意对被监护人进行侵害，使意定被监护人的人身或者财产造成损害或损失的；其三，曾因进行人身或者财产侵害，而受刑法或行政处罚的人。以减少合同履行时不良因素所带来的法律风险。
2. 明确意定监护合同订立的法定格式。
现行法仅规定意定监护合同需采用书面形式，最大地遵循订立合同双方的意思自治，但纵观域外立法经验，有必要采取格式合同的形式订立意定监护合同，不仅能对当事人的权利义务做出明确约定，便于合同的履行，而且可对委托人相应的授权范围进行区分，即将人身照管和财产处分为一般授权和特别授权。将处分被监护人的不动产等重大财产视为特别授权事项，需在合同生效前取得特别授权。相应的条款内容双方订立合同时应当明确知晓其含义。获得授权后，如为被监护人的利益处分重大财产也应视为需经批准的行为，既维护老年人的利益，一定程度上也兼顾相对人的交易安全。
3. 订立合同时委托人行为能力的审查。
老年人的行为能力并非瞬间完全丧失，而是随着年岁的增长逐渐减退。因此在订立意定监护合同时，老年人是否存在认知障碍、是否对缔约行为以及缔约事项有判断能力是审查的重点。所以应当对订立意定监护合同时委托人的行为能力状态进行认定，既能保证订立合同时委托人的意思自治，也能作为民事证据来防止相关第三人的事后争议。结合域外立法经验及结合我国司法实践，对于委托人在订立意定监护合同时是否具有判断能力，应当由专门的公证机关进行审查判断并予以公证。委托人必须能完全认识到自己所授予代理权的具体内容，并依照相关的公证流程进行合同的订立。最后以委托人签字或盖章为准，且不允许代签字，以保证委托人的真实意思表示。于公证机关公证成立的意定监护协议不仅在认定行为能力具有优势，经公证的协议在发生纠纷时也可以作为证据使用。
4. 法院宣告作为合同生效的时间节点。
我国法院以特别程序对无民事行为能力或者限制民事行为能力人进行法律宣告。结合域外法的启示经验，在进行宣告时，法院对于合同所约定的代理权的范围、内容具有审查判断权，以加大公权力干预，保障老年人的合法权益。我国应当以法院宣告委托人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人作为意定监护合同生效的时间节点，并赋予委托人近亲属或其他利害关系人申请合同履行的权利。借此来督促受托人及时履行合同权利义务，对受托人的人身和财产进行照管，以避免受托人的消极履行造成委托人的人身和财产损害。
5. 意定监护监督制度的完善。
我国意定监护制度发展相对较晚，但可以预见是，随着老龄化时代的来临，老年人寻求监护的现实需求越来越多，现行监护监督制度的缺位势必会引发意定监护权的滥用、损害老年人权益的一系列问题。对于老年人意定监护协议，最容易引发的问题就是监护人的代理权不受监管，从而随意处分被监护人的财产，对被监护人造成人身或财产的损害。意定监护合同生效后，被监护人处于无民事行为能力或限制民事行为能力，对于监护人侵害自己的行为，无法通过自己的行为去进行诉讼来撤销监护人的代理权。当事人双方地位的不平等造成被监护人的诉权无处诉诸。结合域外各国意定监护监督制度的启示，以及我国法院司法资源严重不足的国情，建议采取如下的双重监督模式：其一，通过赋予被监护人近亲属或利害关系人提请司法审查权的私人监督模式来防止代理权滥用。其二，由公证机构作为意定监护的监督机构对日常监护事务进行监督，可以要求监护人定期提供被监护人财产编制表，以防止发生随意处分被监护人财产的情况。这种贯穿意定监护全过程的事前、事中和事后监督的模式，能够为老年人权益保障全程保驾护航。
六、结语
随着老龄化问题的日愈严峻，老年人的权益和保障也越来越受到人们的重视。现行法律规范的抽象性给实务处理造成极大困惑。因此，加快相关法律的完善工作势在必行。通过确立意定监护合同的主体资格范围、合同生效的时间节点、完善意定监护合同的公证制度以及监督制度，从而确保意定监护制度的效用发挥到最大，使老年人的权益保障真正落到实处。
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