摘 要：禁止篡夺公司机会对保护公司利益、完善忠实义务有着重要意义。由于我国设立此制度较晚，许多内容还没有完善，如公司机会的概念性质、篡夺公司义务人的主体范围等等。我国公司机会规则案件中存在举证责任失衡、义务人不清的现象，防止篡夺公司机会相关规定和实务还存在主体限定僵化、公司机会难以认定、举证责任分配失衡等问题。建议扩大禁止篡夺公司机会义务主体范围、明确公司机会认定标准、平衡举证责任。
关键词：公司机会； 忠实义务； 公司法； 禁止篡夺公司机会规则；
一、公司机会规则的基础理论
（一）公司机会的概念
1916年，"公司机会"在美国第一次作为法律术语被提出，随后许多英美法系国家逐渐引入该术语。尽管公司机会的法律历史已有百年之久，但许多国家仍未明确公司机会的统一概念。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）也没有阐述公司机会的概念、
本研究认为，从机会的字义出发，是具有时间性的。其内涵，一是公司机会是期待性的，是公司还未实际履行的；二是公司机会是董事、高级管理人员利用职务之便获得的；三是公司机会是商业性的，也即是与公司的业务范围、营业活动相关；四是公司机会是可能属于公司的，也就是在董事、高管篡夺其机会前，有证据或现象能表明这个机会将会属于公司；五是公司机会只是代表公司掌握了一些商业信息、事项，也就是其表现形式是商业信息、事项等。总的来说，公司机会是董事、高级管理人员利用职务之便取得的、可能属于公司的商业信息、事项。
（二）公司机会的性质
1. 无形财产说
英美法系国家和国内一些学者都赞成此观点。掌握住机会，有时能给公司带来巨大利益。既然公司机会能带来利益，自然也就具有金钱价值，所以，将公司机会视为财产是有一定合理性的。
但是，本研究不太赞同此观点。无形财产首先要满足财产的特点。财产是可被人所占有、使用、收益、处分的。而公司机会只是一种可能性，机会并不必然被公司使用，也没有为公司占有。因此，公司机会不符合财产属性，不能将公司机会完全等同于无形财产。
2. 优先权说
该学说主要是以布兰亭为代表的一些学者的看法。该学说认为，当公司具有公司机会后，就意味着公司可以优先去争取或获得此机会所包含的商业信息、商业利益。
这个学说有着明显的漏洞。优先权是在一个客体上同时存在多种权利的竞争，享有优先权的主体能够较之其他权利优先实现。公司机会并不代表公司已经取得了一定的商业利益，只是公司掌握了一定的商业信息，具有争取的可能性。也就是说，公司机会并不使公司优先于其他实现。
3. 期待权说
期待权说也是许多学者所主张的。他们认为，公司机会是一种新型的期待权。
本研究对此是赞同的，也认为公司机会是一种期待权。期待权是指将来有可能实现的权利。期待权的特点有如下三个：
（1）期待权是发展中尚未实现的权利。公司机会只是公司掌握了一定的商业信息，并不必然致使公司获得商业利益，仅仅是一种可能性，公司机会是发展中的尚未实现的权利。
（2）期待权是具有实现可能性的权利。公司机会使得公司获得了一些商业信息，正是这些商业信息使得公司有了努力的方向和可能。
（3）期待权是具有一定独立性的权利。各国有关公司的法律及相关规范，都对篡夺公司机会做出了禁止性规定，说明法律对公司机会是有专门保护的，公司机会具有一定的法律地位。因此，公司机会是具有一定独立性的权利。
综上所述，公司机会满足期待权的三个特点，是一种期待权。
二、我国禁止篡夺公司机会规则现存问题
（一）司法裁判现状
依据学者候怀霞（2012）的调查数据进行分析，自2005年《公司法》引入禁止篡夺公司机会起至2011年，我国禁止篡夺公司机会相关的案件仅有10例；常思源（2016）也对禁止篡夺公司机会案件进行了统计分析，相关案件已经有263例。可以看到，虽然案件数量仍处于较少的阶段，但我国司法实务中有关禁止篡夺公司机会的案件已经愈来愈多，说明公司对于公司机会愈加重视。通过对案件审判结果的粗略分析，我国司法实务疑难问题主要集中在篡夺主体范围不清、是否属于公司机会的判断等等。同时，原告败诉的理由往往是篡夺主体不吻合、举证困难、无法认定为公司机会。
（二）我国禁止篡夺公司机会的适用问题分析
1. 禁止篡夺公司机会的义务主体限定僵化
涉及禁止篡夺公司机会的有关案件，首先就要分析案件双方主体是否适格，也就是判断是否为禁止篡夺公司机会的权利人和义务人。
（1）禁止篡夺公司机会的义务人。在实际案件中，对于义务人的认定往往出现争议。《公司法》第一百四十八条，将禁止篡夺公司机会的义务人限定在董事和高级管理人员。诚然，高管和董事涉及公司的许多管理事项，接触和经手公司的大量商业信息，具有篡夺公司机会的可能，将其设立为义务人是无可厚非的。但是，随着如今商事活动的变化以及公司内部结构及人员职能的调整，仅仅只有高管和董事能接触到并且有可能篡夺公司机会吗？答案显然是否定的。禁止篡夺公司机会的主要目的是为了对公司机会进行保护，维护公司的权益，而不是限制董事、高管的权利。因此，禁止篡夺公司机会不能仅仅作为对于高管和董事的一种特殊规范，对于义务人的认定，应当将重点放在是否能通过职务接触公司机会。目前，学界关于义务人范围的界定争议，主要与独立董事、监事、控股股东和实际控制人几类人员有关。
（2）禁止篡夺公司机会的权利人。《公司法》目前对禁止篡夺公司机会的权利人范围限定在公司。公司及惠誉公司直接相关，公司作为权利人是毋庸置疑的。需要考虑的是，公司机会被篡夺会造成公司的利益损失，那么此损害是否会牵一发动全身，进而危害到其余与公司利益有密切关系的主体。公司处于商业市场之中，对内，其发展与职工（主要是董事、高管）密切相关；对外，其经济实力对债权人也有着重要影响。当公司机会被篡夺导致公司严重亏损的时候，其余无辜的董事、高管是否也能通过此项规则进行救济，相关债权人本应得到填补的债务能否利用此项规则进行补偿，以上问题也是学界如今在讨论的。
2. 公司机会的认定标准未明确
根据《公司法》第一百四十八条的相关规定，公司机会的认定标准是职务便利获取、属于公司、商业机会。但是这个认定标准较为含糊不清，不够明确，在司法实务中难以操作，如有名的"林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案".
该案是简要情况如下：林承恩和李江山是香港新纶公司的股东。香港新纶公司与南昌县某管理委员会签订合同，初步达成转让土地所有权的合同。随后，香港新纶公司为此在南昌成立江西新纶公司，由李江山、林承恩分别担任董事长、董事。李江山有一个自己的万和公司，2005年9月，万和公司向南昌国土资源局缴纳了土地出让款项。2005年12月，江西新纶公司、南昌国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，约定江西新纶公司向国土资源局支付的土地出让金预付款及权益归万和公司所有。2006年3月，国土资源局发布《土地使用权公开出让方案》，由于之前的《补充协议》，使得最终万和公司获得国有土地使用权。于是，林承恩代表香港新纶公司向法院起诉，认为李江山利用在江西新纶公司、香港新纶公司的职务篡夺公司机会。
一审认定土地使用权是公司机会，而二审认为不是公司机会。一审认定为是公司机会的原因在于，香港新纶公司已经与南昌管理委员会签订了合同，说明双方已经有土地转让的意愿。随后，香港新纶公司也为了能获得土地使用权而做出了设立江西新纶公司（符合竞选条件）的努力，应当认定为公司机会。二审则认为，土地使用权是通过法定程序办理的，只要符合条件的公司都可能成功竞选，不能认为是香港新纶公司的公司机会。可以看出，一审的判断中心在于双方是否存在合意和公司是否履行，而二审的重点在于是否专属于公司。
该案例展现了由于法律关于公司机会的认定标准不一而导致的同案不同判情形。为了避免此类情况的发生以及认定标准困难带来的其他司法困境，我国应当从法律上明确认定标准。
3. 举证责任分配失衡
我国《公司法》并没有对篡夺公司机会的原被告举证责任进行说明，在大部分情况下，法院都是采取"谁主张，谁举证".也就是说，公司需要出示证据证明被告利用职务便利篡夺了属于公司的商业机会。这样的方式没有考虑到原被告双方信息不对等的实际情况，篡夺公司机会的董事、高管（被告），往往是利用了其对公司各种商业信息的熟悉程度作案。在与被篡夺的公司机会相关的范畴里，被告较之于其他公司成员，往往具有更高的管理权限，了解更多隐秘的商业信息，从而能够瞒过其他人利用职务便利篡夺商业机会。这也说明，公司其他成员较之于被告的信息是不对等的。在此情况下，公司很难调查出足够的证据。
三、对我国完善禁止篡夺公司机会规则的建议
（一）扩大禁止篡夺公司机会义务主体范围
1. 扩大义务主体范围
本着尽可能完善保护公司利益的宗旨，对于义务人的范围不应仅局限于形式化的"董事""高级管理人员",而是判断是否可能利用职务之便接触到公司机会来确定义务人。因此，义务人还应当包括监事、独立董事、控股股东与实际控制人。
（1）监事。监事是指在公司中充当监察机关职能的岗位，负责监察公司财务状况、高管的工作情况等事项。首先，从法条进行分析。《公司法》第一百四十七条明确规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务；第一百四十八条则是对忠实义务的详细事项要求（可以根据对该条第八项及兜底条款得知）。因此，监事本应遵守第一百四十八条相关的忠实义务。然而，该条只是针对董事、高级管理人员提出要求。既然三者都对公司负有忠实义务，监事按照逻辑来讲也应当负有禁止篡夺公司机会的义务。其次，因为其监察工作，促使其关注董事、高管的每一项工作，自然也就能了解到很多商业信息。因此，基于以上两点，监事应当成为义务人。
（2）独立董事。独立董事属于董事的一类，也理应纳入义务人范畴。但是有的学者认为，独立董事的职责与普通董事相差甚远，不应当负有禁止篡夺公司机会的义务，这样的观点是不正确的。将独立董事与普通董事的职责相比较判断其是否属于义务人，仍然是将义务人狭隘地定义在董事、高级管理人员的名称形式上，没有理解禁止篡夺公司机会义务人的真正含义。首先，独立董事仍然有机会接触公司商业活动，了解公司机密商业信息；其次，独立董事的职责在一定程度上与监事类似，监事应当纳入义务人，独立董事也应当纳入义务人。
（3）控股股东和实际控制人。《公司法》第二百一十六条表明，控股股东是指其出资额或占有股份达到公司总数量的一定比例，使其表决权足以严重影响公司决议的股东。实际控制人在《公司法》该条也有明确规定。这两者都不属于董事、高级管理人员的字义范围，但是在许多英美国家的实务中，已经将其视为义务人。本研究认为，应当将控股股东和实际控制人纳入义务人范围之内，理由在于：一是他们对公司决策有着极大的影响力，如果不对其多加约束，董事会、股东会只会成为其傀儡。所以，应当在尽可能考虑到控股股东和实际控制人可能对公司产生损害的情形，并加以约束。二是借鉴英美法的法律规定和司法实践，控股股东应当对其余股东负有信义义务。基于信义义务，其显然不能具有篡夺公司机会。
2. 扩大权利主体范围
《公司法》目前仅明确规定了公司作为权利人，但公司的利益也与其他主体有关。在特殊情况下，公司的债权人也可以成为权利人。
债权人分为两种情形进行讨论：
（1）在公司运营正常的情况下，由于公司机会本身只是公司获取了一些商业信息，是否成功获得利益并未可知。且债权人与公司成立关系时参考的是公司当时的实际运营情况。因此，此时公司机会是否被篡夺，对债权人而言意义不大，此时的债权人不是禁止篡夺公司机会的权利人。
（2）在公司濒临破产时，由于此时公司的经济状态显着低于正常情况，而公司机会可能使公司起死回生，这对债权人能否完整实现债权是有影响的。因此，此时债权人可以成为禁止篡夺公司机会的权利人。
（二）明确公司机会认定标准
1. 一般标准
结合关于公司机会概念的分析，可以类比得出明确公司机会认定的标准应当具备以下内容：
（1）是否利用职务之便。这是《公司法》中明确规定的。利用职务之便是指董事、高管通过自己的工作内容、工作地位对他人的制约而获得的利益和便利。当董事、高管只是以第三人身份与公司公正、合理地产生利益冲突时，不能认定其是篡夺了公司机会。
（2）是否与公司业务范围、营业活动相关。公司机会的定位在于商业机会，因此，公司机会应当与公司的商事活动有关联，具体而言就是指与业务范围、营业活动有关的商业信息。但在实务中，认定业务范围也存在一定的困难，如当工商登记范围与实际业务范围不一致时，究竟应当选择哪一种。本研究认为，应当以工商登记为标准。法律要保护的是合法权益，合法权益应当实体合法、程序合法。公司的经营范围发生变化，应当到工商局进行登记，如果公司没有及时进行变更登记，其变更的经营范围没有经过合法程序认可，并不能算是严格意义上的合法权益。因此，当工商登记与实际情况发生冲突时，应当以工商登记为主。
（3）公司机会是属于公司的。这里的属于公司，并不代表公司已经通过公司机会获得了最终的成功，而是指在董事、高管篡夺其机会前，有证据或现象能表明这个机会将会属于公司，比如已经洽谈好合同事宜。
2. 抗辩事由
抗辩事由是指在一定情况下董事、高管可以篡夺公司机会。因为在一些情况下，公司并不会或不适合利用公司机会，如果在此时仍然不允许董事、高管运用此机会，不仅浪费公司机会，也会打击董事、高管的积极性。抗辩事由主要有以下几种：
（1）公司不能利用的机会。公司不能利用的机会主要有以下几种情形：一是公司章程所禁止的商业范围。公司章程所禁止确定商业范围是公司不能涉及的，也就无法利用公司机会。二是公司机会所对应的第三方明确拒绝合作。公司获得机会只是第一步，最终目标是与第三方达成合作，如果第三方已经明确拒绝，公司机会也就变得没有价值。三是公司明显缺乏合作能力。当公司明显缺乏合作能力时，公司机会对公司而言没有意义。
（2）公司自愿放弃的机会。公司放弃公司机会后，董事等人利用机会也就不会损害公司的利益，是合理的。公司自愿放弃机会主要表现：一是公司拒绝利用公司机会；二是公司同意董事等人利用公司机会。
（三）平衡举证责任
由于司法实务情况的繁多，实际上难以得出一个完全量化的举证责任分配标准。可以参照美国的做法，根据不同情况灵活处理。
1. 举证责任分配
在一般情况下，公司提起诉讼后应当由公司进行举证，如果公司确实存在举证困难、举证不能的情形，则法院可以根据公司举证的努力程度和案件事实情况，考虑是否将举证责任分配部分给被告。
2. 例外情况下董事等人举证
在例外情况下（通常是董事等人主张具有例外情况，公司否认），应当由董事等人进行举证。因为董事等人主张存在例外情形，对董事等人而言是公司做出了积极行为，董事等人是证明一件做过的事，很容易获取证据；公司主张没有抗辩事实，也就是公司没有做过不能或拒绝利用公司机会的事项，很难对未做过的消极事项进行证明。
四、结论
禁止篡夺公司机会对保护公司利益、完善忠实义务有着重要意义。由于我国设立此制度较晚，许多内容还没有完善，比如公司机会的概念性质、篡夺公司义务人的主体范围等等，学界对此也进行了许多讨论。本研究通过案例分析和文献研究，借鉴英美法系国家的相关规范，在上述问题中提出了自己的观点和建议，以期能够帮助我国禁止篡夺公司机会规则的进一步完善。
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