摘要：司法实践中，关于受国家工作人员指使成立中介公司，索要企业高额环评费并按照事先约定的比例给国家工作人员送钱的行为是否以行贿罪定罪处罚具有争议，本文将对该问题展开论述。
关键词：中介公司；比例；行贿；对合犯
【案情】
2014年年初，云南省某市环境保护研究院环境评估室主任张某全面负责环境评估室的工作和主抓对外委托评估工作，某日，在其单位办公室向王某提出，由王某成立中介公司，张某负责将联系环评业务的企业介绍给张某，具体由王某与企业签订环评合同，然后王某再与环境保护研究院签订环评协议，由张某安排环评和缴纳环评费。二人同时商定王某按照与企业签订合同金额的15%提取费用并负责给企业开具发票及缴税；剩余的85%交给张某，张某负责缴纳环境保护研究院的环评费等，余下的归张某个人所得。2014年3月，王某成立了中介公司，按照二人约定的内容进行运作。2015年案发。
【分歧意见】
对于受国家工作人员指使成立中介公司，索要企业高额环评费并按照事先约定的比例给国家工作人员送钱的行为如何定性，存在以下三种观点：
第一种观点认为构成行贿罪。王某送钱给张某，是为了获得竞争优势，快速帮助企业通过环评，符合“不正当利益”的要求，此外，王某虽然成立了公司，但是该公司成立以来，只从事该项业务，符合“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”条款，应当认定为行贿罪。
第二种观点认为构成单位行贿罪。王某成立了公司，公司的手续、缴税都是正规的，该公司在其经营范围内从事中介服务，是正常的经营行为，属于单位行为，应当认定为单位行贿罪。
第三种观点认为构成受贿罪。从整个犯罪过程来看，是张某起意的，两人分工协作，其实质是张某将自己所得的不法利益让渡一部分给王某，两人构成共同犯罪，应当认定为受贿罪。
【评析意见】
本文同意第一种观点，认为王某的行为构成行贿罪，理由如下：
一、从行贿罪的保护法益和构成要件来看
行贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。行贿罪的客观构成要件为，给予国家工作人员以财物。主观构成要件为故意，且必须“为了谋取不正当利益”①。本案中，张某是国家工作人员，王某送钱给张某是为了获得竞争优势，快速帮助企业通过环境评估，符合“不正当利益”要件，由此，王某的行为侵犯了行贿罪的保护法益，符合行贿罪的构成要件。
二、王某的行为不构成单位行贿罪
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。其一，王某是受张某的指使成立中介公司，依照约定，王某是为了获得不正当利益从而赚钱和送钱，张某则是非法收受钱款，王某的行为符合“为了进行违法犯罪活动而设立公司”;其二，自王某成立公司以来，该公司就只从事了张某介绍的环评业务，同时，王某每从事一笔环评业务，每赚一笔环评费用，都需要向张某送钱，这就如同硬币的两面，是不可分割的，由此，王某的行为也符合“公司设立后，以实施犯罪为主要活动”.王某的行为实质上属于以合法行为掩盖非法目的，对于王某的行为不以单位行贿罪论处。
三、王某的行为不构成受贿罪
虽然从整个犯罪的过程来看，是张某先起意的，张某指使王某成立公司，两人分工协作，其实质就是张某将自己所得的不法利益让渡一部分给王某，两人似乎构成了共同犯罪。本案不同于一般的中介组织人员给国家工作人员送钱的行为，就在于张某先起意，他指使王某成立中介公司，然后按照比例分钱，但是两人仍然不构成共同受贿。首先，受贿罪与行贿罪属于对合犯，有受贿犯罪，就有行贿犯罪，两者是相伴而生的，在本案中，如果王某和张某是共同受贿，那么行贿方是谁呢？如果认为行贿方是企业，张某和王某是共同索贿，但是企业只是认为这是很平常的中介服务行为，主观上并没有行贿故意；其次，虽然张某指使王某成立中介公司，两人商定按照比例分配，两人实际上还是行受贿关系，一方面，两人对整个犯罪的过程是明知的，但是两人的主观故意是不同的，王某主观上是行贿罪的故意，张某主观上是受贿罪的故意；另一方面，对合犯本来就是必要共犯形态，两人从表面上看是共犯，实则是对合犯。
因此，本文认为对王某的行为可以以行贿罪定罪处罚。
[注释]
①张明楷。刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007:887-888.