摘要：虚假诉讼罪必然会对司法秩序造成侵害， 对于他人合法权益的侵害则属于选择性客体。作为刑民交叉紧密的罪名， 该罪的客观行为为捏造全部事实提起民事诉讼， 以区别于民事诉讼中的伪造证据的行为。
关键词：虚假诉讼罪； 司法秩序； 刑民交叉；
随着2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》的施行，民事诉讼领域中长期存在的大量虚假诉讼行为将会受到《刑法》“虚假诉讼罪”的规制。对于这类行为的规制不再仅依据民事诉讼再审程序予以纠正，或是作为妨害民事诉讼行为无罪化处理，或是以诈骗罪追究刑事责任。以虚假诉讼行为入罪，无疑是对民事诉讼中扰乱司法秩序、利用法院判决侵害他人合法权益行为的有力震慑，为维护司法公正和树立司法权威构建了《刑法》保障。但是在司法实践中该罪的客体及客观方面的认定仍然存在难以厘清的问题。根据《刑法修正案（九）草案》的说明，此次虚假诉讼入刑属于试探性立法，因此更应该明确此罪的犯罪构成，以便实现入罪明确化。
一、虚假诉讼罪客体分析
2002年10月24日最高检《答复》中认定“通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵犯的客体为人民法院正常审判活动”.笔者认为该《答复》对该行为侵犯客体的认识不妥，该罪的客体应为复杂客体，包括司法秩序或者他人的合法权益。但是两种客体不一定均会受到同一个犯罪行为的侵害，故不应细化区分为主次客体。如夫妻双方串通由一方向法院起诉要求宣告另一方死亡以达到某种不损害他人利益的目的，此时仅妨害了司法秩序，没有侵害他人的合法权益，因缺乏对次要客体的侵犯，故只能认定为无罪。因此，笔者认为张明楷教授提出的本罪属于复杂客体中的选择客体是比较客观的。从法条表述来看，虚假诉讼保护的客体具有选择性（妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益），但是有一个选项永远属于必选项，即“司法秩序的妨害”,而另一个客体却属于随机选项。即任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。1不同于抢劫罪中的主、次客体会同时被侵害的情形，虚假诉讼罪中的司法秩序必然会受到侵害，而侵害他人合法权益这一客体是属于随机性的，不存在只侵害他人合法权益却未妨害司法秩序的虚假诉讼罪。也正因为如此，《刑法》将此罪规定在第六章妨害司法罪一节。故，对该罪的判断必须全面、客观。司法实践中有的虚假诉讼行为尽管根本没有侵害他人的合法权益，或是还未来得及侵害他人的合法权益，但是妨害了司法秩序，同样应该结合案件其他情节做有罪的考量。
二、虚假诉讼的客观行为分析
1. 虚假诉讼罪发生的时空。
特定的时空是某些犯罪必须具备的要件。虚假诉讼罪设立之初考虑到司法实践中虚假诉讼主要发生在民事诉讼领域，故此次新设罪名仅限定在民事诉讼中。该罪的法条表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”,民事诉讼的主体有一方必须为人民法院。尽管在民事仲裁中不乏当事人捏造事实、伪造证据，促使仲裁机构做出错误裁决而获得非法利益的情况；尽管《民事诉讼法》和《仲裁法》有一些衔接，但是二者毕竟属于不同的经济纠纷解决机制，不能等同。从《刑法分则》法条归属来看，虚假诉讼罪属于第六章妨害社会管理秩序罪中第二节妨害司法罪中的犯罪形态，显然，仲裁不具有司法性质。根据《刑法修正案（九）》第二十条之解读，枉法仲裁罪量刑幅度与司法活动中的犯罪量刑幅度有着明显的不同，是基于两种裁判行为的本质属性和社会危害后果不同而做的区分，符合罪刑相适应原则。2因此，如果将虚假诉讼罪扩展到仲裁领域，则明显违反了《刑法》定罪原则。除此，行政诉讼、刑事诉讼也因其程序特点决定了排除在虚假诉讼罪之外。以上论述是关于虚假诉讼发生的空间条件。从时间条件来说，虚假诉讼应发生在当事人“提起民事诉讼”后，即“起诉”之后。《民事诉讼法》第一百二十条规定的起诉方式既可书面也可口头，故，以捏造的事实提起虚假书面或口头民事诉讼的行为，均有可能进入虚假诉讼罪的视野。此外，结合民事诉讼程序，虚假诉讼罪仍有一系列需要厘清的时空问题。（1）反诉中是否存在虚假诉讼的问题。反诉以本诉为存在前提，无本诉则无反诉。不过，反诉具备诉的构成要件，不同于本诉而是另一个诉，所以反诉也具有一定的独立性，比如若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至做出判决。3在提起要件或申请要件方面，反诉的提起应当符合起诉条件。因此，行为人捏造事实提起反诉的，属于“提起民事诉讼”,具备适用虚假诉讼罪的可能。（2）诉讼第三人是否存在虚假诉讼的问题。《民事诉讼法》第五十六条第一款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求的，有权提起诉讼”.因此，有独立请求权第三人捏造事实提起诉讼、参与到他人已经开始的诉讼中的，无疑具备成立虚假诉讼罪的可能。（3）虚假诉讼罪可以贯穿的民事诉讼程序。“提起诉讼”是该罪进入民事诉讼的起点，那么该罪能涵盖民事诉讼何种程序呢？首先，“提起诉讼”应该包括民事诉讼中的一审程序、一审中的普通程序、简易程序，还包括非诉程序，如特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等。其次，还应该包括上诉和再审程序。
2. 虚假诉讼罪的具体行为方式。
虚假诉讼罪的客观行为表现为“以捏造的事实提起民事诉讼”.在两高出台《虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之际，笔者认为极有必要厘清虚假诉讼在妨害民事诉讼的强制措施与刑法犯罪之间的关系，以贯彻在秉持《刑法》谦抑性的前提下，又能有效遏制破坏法律公信力的虚假诉讼行为。
首先，虚假诉讼罪客观行为方式是否以恶意串通为前提。《民事诉讼法》第111-113条规定了妨害民事诉讼的行为，此行为类型均属于民事诉讼中的虚假诉讼。可见，在民事诉讼领域，除了112、113条均以涉案人员恶意串通为前提外，111条虽未提及涉案人员的恶意串通，但是以伪造的重要证据提起民事诉讼、妨害人民法院审理案件的行为，是不可能不属于虚假诉讼的。故，在民事诉讼领域，不以恶意串通为前提，一方当事人实施的虚构法律关系、伪造证据等行为也可以构成虚假诉讼。4笔者认为，不论从法条的字面理解，还是从司法案例考量，虚假诉讼罪均不应冠以“恶意串通”之前提，唯有如此，才能将《刑法》中的此罪与民事诉讼领域相衔接，才能涵盖司法实践中的各类诉讼行为。
其次，虚假诉讼罪中捏造的事实是全部事实还是部分事实。通过对2015年至今中国裁判文书网案件的分析，以虚假诉讼罪追究刑事责任的案件几乎都为捏造全部事实（隐瞒真相）提起诉讼的情形。5尽管目前学界针对捏造全部事实或是在真实法律关系的基础上捏造部分事实起诉并成立虚假诉讼罪有不同的观点，但基于前文分析，笔者倾向于虚假诉讼罪的客观行为表现为捏造全部事实起诉。诚然，捏造部分事实起诉同样会妨害司法秩序，甚至裁判结果和捏造全部证据相差无几，但是在《民事诉讼法》已经针对伪造证据有相应制裁措施的前提下，基于《刑法》谦抑性的考量，也应将虚假诉讼罪中的客观行为限定在捏造全部事实的范畴内，否则根据目前我国虚假诉讼的案件量，该罪的打击面将难以控制，甚至会出现同案不同判的情形。
三、结语
司法的有效运行是我国依法治国的重要保障。民事诉讼中不断滋生和蔓延的虚假诉讼行为无疑是对司法秩序和司法权威的破坏，是对社会诚信体系的破坏。将民事诉讼领域的虚假诉讼行为入刑，对于属于司法诚信在内的社会诚信具有很好的指引、宣示和规范意义。但是，作为刑民交叉最紧密的罪名，并基于刑事司法资源的有限性及《刑法》谦抑性的考量，进一步明确虚假诉讼罪的构成要件，为司法实践中准确认定该罪能起到良好的规范作用。
注释
1 张明楷。虚假诉讼的基本问题[J].法学， 2017, （1） .
2 http://www.360doc.com/content/18/0102/10/50972023_718331167.shtml
3 江伟， 肖建国。民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社， 2015:37.
4 李浩。虚假诉讼与对调解书的检察监督[J].法学家， 2014, （6） .
5 （2018） 皖01刑终118:虚构借款以参与被查封放购物的执行分配； （2018） 粤20刑终11:之前存在借款关系， 在已经还款的情况下， 却以未归还的借条起诉， 隐瞒真相； （2018） 豫09刑终33:已经拉走小麦13.9万元， 以不复存在的事实提起诉讼。