摘要：以报应和预防为主的传统刑罚正当性理论指导下的环境刑法不能满足生态保护的要求。新形势下的表达论与沟通论主张应当关注当事人利益， 恢复被害人法益。在环境刑法中引入生态环境修复符合新刑罚正当性理论保护被害人利益的需求。修复生态环境在环境刑法中的适用包括作为量刑情节的适用与作为刑事制裁方式的适用两个方面。修复生态环境可作为酌定从宽情节予以评价， 作为刑事制裁方式则须同有期徒刑和罚金刑有机结合。修复生态环境在刑法适用中的具体展开应当厘定修复目标、确定修复主体、明晰修复范围和解决修复技术等问题。
关键词：修复生态环境； 刑罚正当性； 量刑情节； 刑事制裁方式；
近年来， 环境问题随着社会经济的发展而愈发突出。为此， 缓解人与自然矛盾、建设生态文明便成为当下社会政治、经济、文化发展的重要议题。生态修复是生态文明建设的重要内容， 党的十八大和十九大报告中关于建设生态文明部分均明确提出要实施生态修复工程。1生态环境修复是生态环境遭受违法行为侵害后， 对被损生态环境进行恢复和提升， 属于生态环境的事后保护， 是生态保护的重要内容。在生态文明建设成为国家全面战略布局关键环节的今天， 生态环境修复显得至关重要。尤其是社会经济快速发展的近些年， 环境犯罪案件数量快速增长， 仅2016年7月至2017年6月， 全国各级人民法院共受理各类环境资源刑事案件达16373件。2环境资源犯罪行为造成的环境问题应当如何得到妥善解决， 我国现行刑法并未明确规定。为严密环境资源保护法网， 补强刑法保护生态环境的功能， 生态环境修复在刑法中的适用问题应当予以重视。
一、文献综述与预期创意
国家对生态环境修复的愈加重视， 促进学界关注生态环境修复问题的进程。从现有关于生态环境修复的理论研究文献看， 相关研究主要集中于民法领域和行政法领域。生态环境修复源于侵权责任中的“恢复原状”, 具体体现在最高人民法院2015年出台的两个司法解释， 一是《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：原告请求恢复原状的， 人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能；二是《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：被侵权人请求恢复原状的， 人民法院可以依法裁判污染者承担环境修复责任。3有学者对此提出质疑， 认为生态环境修复不能与“恢复原状”相提并论， 二者在救济对象、方式和标准等方面存在较大差异。4也有学者强调应当在明确公民环境权和环境公共利益的基础上， 将生态环境修复定性为特别民事责任并配以相关技术规则。5
民事责任中的生态环境修复是生态环境侵害人主导的行为， 是民事责任的承担方式。但环境问题具有外部性和复杂性特征， 仅依靠民事责任实现生态环境修复会导致供给不足问题， 于是国家逐渐取代个人成为修复生态环境的主体。有鉴于此， 有学者主张将单一的私法性生态修复责任转变为以行政法责任为主导， 明确行政权在生态环境修复中的基础性地位， 在环境单行法中规定生态环境损害的认定标准， 并设相应的行政处罚责任形式。6在刑法领域， 也有学者开始关注生态环境修复问题。例如， 有学者提倡将生态环境修复明确为非刑罚处罚方式， 拓展生态环境修复的工作机制， 进行科学合理裁判。7也有学者主张在环境刑事案件中引入环境恢复性司法， 完善相关法律根据， 创新环境恢复性措施， 实现最大限度的生态环境修复。8
从近年的研究文献中， 不难看出， 民事法领域与行政法领域对生态环境修复的责任性质、责任边界、责任主体等方面均有所论及， 反观刑事法对其关注力度却相对薄弱， 不利于刑法生态环境保护功能的发挥。且已有的刑事法相关成果主要在宏观层面提倡生态环境修复， 并未对环境刑法引入生态环境修复的理论根据进行深入论证， 亦未对生态环境修复在环境刑事司法中的适用空间做全面分析， 仅将生态环境作为刑事制裁措施局限了刑法生态保护功能的发挥。本文拟通过刑罚正当性理论的发展历程分析生态环境修复在环境刑法中缺位的根由及其正当性依据。并在生态环境修复的刑罚正当性基础之上， 探求生态环境修复在刑法适用中的可能性。
二、修复生态环境刑罚正当性理论基础的证成
刑罚正当性理论不仅会影响各类立法决策， 还会影响法官对刑事法律法规的解释与使用， 同时对犯罪人的量刑活动也会产生重要影响。9刑罚的正当性理论主要有报应论、功利论、综合论以及近年发展起来的表达论与沟通论。修复生态环境在污染环境罪刑事立法中的阙如可以在刑罚正当性理论变迁中寻找到缘由， 亦可在其中看到修复生态环境在刑法中适用的合理性根据。
（一） 传统刑法理论在生态保护中的局限
报应刑论又称为绝对理论， 源于人类朴素的正义观念。报应刑论主张只有报应思想最能体现刑罚的本质， 10强调刑罚是国家要求犯罪人服从规范的权利， 对否定规范的犯罪行为的否定。11报应论对绝对正义的追求忽略了社会目的或刑法任务的存在， 12进而无法满足刑法保护法益的任务， 报复作为唯一的刑罚目的在后来显得愈发不重要。13功利刑论引入社会目的， 认为刑罚的目的是为了防止未来犯罪的发生， 刑罚的种类与轻重程度要依据达成其目的的必要程度而定。功利论建立在“人是理性的”这一命题上， 但有研究表明这种通过威慑方式预防犯罪成效是有限的。14且鼓励训练罪犯的监狱也被指出不利于罪犯的再社会化。15综合论是规避二者的缺点， 实现报应与预防的优化组合理论的总称。根据侧重点不同， 综合论分为报应的综合理论和功利的综合理论。16在报应的综合理论中， 报应刑思想具有优先地位， 强调只有当刑罚之罪责报应本质不被侵害， 亦即在遵守刑罚与罪责相当之情况下， 才能考虑预防目的。17预防综合论则是基于现代国家任务在于保障人民的安全与自由， 主张预防犯罪是刑罚的本质。并援引“罪责原则”, 以期利用“罪责原则”弥补刑罚权限制功能的缺位。
报应论→功利论→综合论的发展历程体现传统刑罚正当性理论的两个特点：其一， 从报应论到功利论再到综合论， 都是报应主义与功利主义力量博弈的结果， 换言之， 这3种理论都是在报复犯罪人与实现社会目的之间取舍， 只不过不同时期对二者的侧重不同， 从而先后形成报应论、功利论和综合论。其二， 无论是报应论、功利论， 还是综合论都是建立在国家-犯罪人二元结构模式下， 导致刑法中国家与个人的关系实质上异化为“国家-犯罪人”的关系， 国家对犯罪人享有绝对垄断的处置权， 被害人则处于辅助追诉的地位。18传统刑罚的特点决定了刑罚关注点在于如何实现对罪犯的报复以及如何实现社会目的， 而被害人的权利得不到应有的保护与恢复， 法益保护功能大打折扣。这在我国环境犯罪的刑罚配置中有很好的体现， 我国环境犯罪的刑罚以有期徒刑和罚金刑为主， 对于被损害的生态环境如何处理则并没有在刑罚中体现， 在生态保护方面存在局限。
（二） 表达论与沟通论对传统刑罚理论缺陷的补足
传统刑罚理论中国家对刑罚权的垄断、被害人保护的缺位， 让学界认识到“一套满足于唯一基本观点的刑罚理论， 不可能发展的很有说服力， 而必须面向当事人来论证正当性”, 19并提出了表达论与沟通论。表达论认为刑事判决具有向罪犯、被害人以及社会大众表达谴责信息， 并强调刑罚的宣判用于追求一个人的正当利益相关之目的， 然而这里的利益并非指影响未来的犯罪率而是着眼于适当地处理过去的行为。主张刑罚理论对于被害人的正当利益， 应当给予较传统绝对和相对二分式刑罚理论中所给予的更重要分量。20沟通论在表达论的基础上， 主张应该更加注重刑罚的沟通功能， 因为“表达无法体现商谈过程的交互性与合理性”.21在沟通论看来， 表达论对当事人正当利益关注的还不够， 因为表达仅需要一个表达主体， 而表达指向的对话者只是表达信息的接受者。在沟通的环境中， 各个主体必须认真听取其他主体的理由和解释， 并最终做出回应。因此， 沟通理论中， 刑罚结果是建立在各方相互理解、换位思考、理性协调的基础上。22沟通论相较于表达论， 更加注重当事人， 即罪犯和被害人的利益， 试图将国家、犯罪人和被害人置于一个平等的对话平台中。
从传统刑罚论到表达论与沟通论的发展， 是刑罚正当性理论发展的趋势。表达论与沟通论对传统刑罚理论的一个突破性进展是开始关注当事人的利益， 尤其是被害人视角的提出， 弥补传统刑罚理论忽视被害人利益的这一不足， 完善刑罚的法益保护功能。因此， 可以说关注当事人利益， 尤其是被害人利益是刑罚理论发展的趋势和方向。在刑罚体系中引入被害人视角， 形成“国家-犯罪人-被害人”三元立体结构模式， 意味着需要重新审视传统刑罚在刑法体系中的意义。传统刑罚在刑事制裁体系中居于垄断地位， 其作为犯罪行为的唯一后果具有结构性缺陷。对被害人利益的关注促进刑罚新意义的发现， 这种新意义包括两个方面：一是刑罚所表达的谴责信息是对被害人权利的认同， 被害人不必接受犯罪人的犯罪行为；二是刑罚并非是为了满足被害人的报复欲， 而应恢复被害人被损害的法益， 改善被害人的生存环境， 重新树立被害人对法律的信仰。23传统的环境犯罪刑罚以有期徒刑和罚金刑为主， 主要起到报复与预防的作用， 所以在生态保护方面存在局限性。表达论与沟通论下， 环境犯罪的刑罚体系对被损生态法益予以关注， 以解决环境犯罪留下的环境问题。
（三） 修复生态环境与刑罚正当性理论发展期趋势的契合
关注当事人的利益是当今刑罚理论发展的趋势。修复生态环境是犯罪人主导的对被损生态环境的修复， 是恢复环境法益的行为。因此， 将修复生态环境引入刑法中适用是符合刑罚发展趋势的。根据我国《刑法》第六章第六节“环境资源保护犯罪”规定的内容来看， 环境犯罪所保护的法益大致可分为两类， 一是资源型法益， 二是生态型法益。资源型法益与生态型法益的共同载体是自然生态系统及其环境要素， 受人类活动与自然规律的双重影响， 相互作用， 具有一体两面性的特点。24由此可以判断出环境法益的属性存在以下分野：资源型法益具有个体性和排他性， 可通过权属制度保护；生态型法益具有整体性和公益性， 通常由公权力机关代为行使相关权利。当然这个分类也不是绝对的， 有些资源型法益也具有公益性。以盗伐林木罪为例， 被盗伐的林木资源属于资源型法益， 通常情况下是通过权属制度予以保护， 当被盗伐并达到犯罪标准时则纳入环境犯罪予以保护。
刑法既保护公共法益， 又保护个体法益。刑罚理论新发展中关注的个人法益是就国家-罪犯-被害人三者关系而言的个人法益， 即罪犯的法益和被害人的法益。修复生态环境是对环境法益的修复， 本质是修复被害人的法益， 对被害人的恢复和保护。只是环境犯罪中的被害人有的是个体， 有的则是整个社会。此外修复生态环境对环境法益的修复， 必须是以可恢复性法益为修复对象。根据法益是否具有可逆性， 可将其划分为可恢复性法益与不可恢复性法益。我国环境犯罪所保护的法益中也包含可恢复性法益与不可恢复性法益。如盗伐林木罪、滥伐林木罪所保护的林木资源就属于可恢复性法益， 可以通过补植复绿进行恢复。而诸如非法采矿罪、非法捕杀野生珍贵稀有动物罪所保护的法益就属于不可恢复性犯罪。就污染环境罪而言， 要视具体污染对象而定被污染环境法益是否具有可逆性。新刑罚理论注重当事人利益， 保护被害人法益， 注重刑罚同罪犯、被害人的沟通， 修复生态环境保护被害人利益顺应刑罚理论的这一发展趋势。
三、修复生态环境在刑罚体系中的定位
修复生态环境是环境犯罪人实施的修复被其犯罪行为损害的生态环境的行为。刑罚正当性新视野下， 将修复生态环境引入刑法， 可以从其作为量刑情节和刑事制裁方式两个方面来考量。
（一） 作为量刑情节的适当考量
量刑是为了实现刑罚目的， 量刑问题是刑罚目的的展开。25对不同刑罚正当性理论的选择与组合， 最终量刑结果也会有较大的差异。26刑罚正当性理论的发展趋势愈发注重被损害法益的修复， 量刑过程也应当关注当事人利益。判决做出前， 犯罪人修复生态环境是对自己污染行为的否定， 也是及时止损、保护生态环境的有益之举， 应当将犯罪人的修复行为作为量刑情节予以考虑。
1. 修复生态环境属于酌定量刑情节
我国刑法规定量刑时需要考虑的因素有犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及犯罪的社会危害性。其中犯罪情节是指犯罪人在犯罪过程中实施的反映其人身危险性和社会危害性的客观事实， 包括定罪情节与量刑情节。定罪情节是决定犯罪构成的客观事实， 而量刑情节是犯罪构成事实以外决定量刑或对量刑产生影响的客观事实。量刑情节是在对行为构成犯罪无异议的情况下， 裁量决定是否需要对犯罪人施以刑罚、实施何种刑罚以及什么程度的刑罚时应当考虑的客观事实。27量刑情节依据是否由法律规定而分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是法律明确规定确定量刑方向和量刑幅度的事实情节；酌定量刑情节是“指刑法认可的， 从审判实践经验中总结出来的， 在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况”28.
常见的酌定量刑情节有犯罪动机和目的、犯罪手段、犯罪对象、犯罪时间和地点、以及犯罪后的态度等。29修复生态环境属于犯后态度的酌定量刑情节。修复生态环境作为量刑情节是发生在完成犯罪行为后， 法院做出判决之前， 行为人认识到自己行为对生态环境造成损害而主动修复生态环境的行为。法院在量刑时可将被告修复生态环境的行为作为量刑情节， 在犯罪人所犯罪行的基础上根据其对环境修复的投入以及效果， 结合其他量刑情节决定刑罚量。奥地利刑法有类似规定， 关于积极作为的悔悟规定：企业机关知悉自己的过失之前， 自愿排除其所引起的危险、污染及其他侵害， 而未引起个人或动植物生存的侵害时， 不予处罚。30这种关于修复生态环境的规定形同刑法中的中止犯罪， 具有鼓励企业排除污染、减少损害的作用。
2. 修复生态环境作为酌定量刑情节的适用现状及不足
修复生态环境反映犯罪人的人身危险性， 对生态环境进行修复在恢复生态环境同时减轻其污染行为带来的社会危害性， 因此作为酌定从宽情节。最高人民法院与最高人民检察院在2016年11月7日公布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》） 第五条规定：“实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为， 刚达到应当追究刑事责任的标准， 但行为人及时采取措施， 防止损失扩大、消除污染， 全部赔偿损失， 积极修复生态环境， 且系初犯， 确有悔罪表现， 可以认定为情节轻微， 不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的， 应当从宽处罚。”根据这条规定， 修复生态环境作为酌定从宽量刑情节要满足以下条件：一是刚达到污染环境罪追究刑事责任的标准；二是初犯， 有悔罪表现。由此不难看出， 当前刑事司法中， 修复生态环境作为量刑情节的适用有两个特点：其一适用范围狭窄， 仅在轻微污染环境罪案件中可用；其二适用主体单一， 必须是初犯。
此外， 修复生态环境在实践中的鲜少出现除了刑法适用条件严格的原因以外， 还有一个重要原因是犯罪人修复生态环境的意识较为薄弱。除了前述修复生态环境适用条件严格之外， 对这种现象最具解释力的原因就是犯罪人对于修复生态环境所具有意义或者说对自己犯罪行为给生态环境造成的损害认识不够深刻。当然， 修复生态环境作为量刑情节在刑事审判中适用还存在很多技术问题有待解决。具体表现为以下两点：一是损害程度难以认定。由于环境污染具有扩散性， 污染物质会在化学作用或物理作用下发生转化或自我净化， 因此很难确定污染环境的范围以及环境实际被污染的程度。二是修复生态环境难以达到合适程度。有些生态损害具有潜伏性、系统性、复杂性等特点， 例如企业排放达到犯罪标准的污染气体， 这些污染气体不仅对空气造成污染， 对一定区域内的水体和土壤也会造成相应的污染。因而很难把握犯罪人将环境修复到什么程度才可以作为量刑情节以及能给予多大程度的从宽处罚。31
3. 修复生态环境作为量刑情节适用的途径
修复生态环境是恢复环境法益的行为， 通常作为轻刑或出罪的量刑情节予以适用。32因此为发挥修复生态环境在恢复被污染环境方面的功能， 加强刑事法在保护生态环境中的重要作用， 促进生态文明建设， 应当在量刑过程中积极考虑被告主动修复生态环境的事实情节， 提高其在污染环境罪或者环境犯罪中的法律地位和适用率。具体而言， 促进修复生态环境在量刑过程中的适用， 应当做到以下几点：
首先， 放宽修复生态环境适用的前提条件。不仅是在污染环境犯罪案件中将修复生态环境作为量刑情节， 在其他环境犯罪案件中， 只要环境法益是可逆的， 被告有犯罪后修复生态环境的客观事实， 都应当作为从宽处罚的量刑情节予以积极考虑。此外， 不论是轻微的环境犯罪案件， 还是严重的环境犯罪案件都应当积极考虑修复生态环境作为量刑情节， 因为即便是严重犯罪的行为人也可能主动修复生态环境， 而修复生态环境作为量刑情节本身是行为人悔罪的表现。
其次， 扩大修复生态环境的主体范围。将修复生态环境限定在初犯， 而忽视其他有犯罪史的行为人本身是缺乏公平性的。无论是初犯还是累犯， 只要存在修复生态环境的事实， 法庭在量刑过程中都应当对其进行考量。当然量刑过程是综合各种量刑情节的过程， 不仅要评价行为人修复生态环境的情节， 还要考量罪犯是否是初犯。
再次， 鉴于犯罪人的环保意识淡薄， 对修复生态环境作为量刑情节的认识不够， 司法机关可通过建议告知犯罪人， 鼓励犯罪人投入修复生态环境的行为中。此外， 关于修复生态环境作为量刑情节所存在的技术问题应对途径在本文第四部分会具体论及。
（二） 作为刑事责任承担方式的考量
1. 我国现行环境犯罪刑事制裁体系的供给不足
我国环境犯罪的刑事制裁方式以刑罚为主， 且主要是有期徒刑和罚金刑， 尤其是罚金刑在环境犯罪中最为常见。在这种传统的刑罚模式下， 罪犯虽然得到应有的惩罚， 但对于环境犯罪造成的环境问题却没有得到很好的解决。因为罚金是向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法， 33其最终去向是公共财政。环境犯罪刑罚体系中的罚金被纳入财政， 并没有直接用于生态修复， 故而没能发挥环境保护的作用。将修复生态环境作为一种惩罚方式克服现行环境污染刑事制裁体系中以罚金刑为主的刑事制裁体系的固有缺陷。34
我国刑法对环境犯罪中修复生态环境主要通过两种途径：一是非刑罚处罚方法中的赔偿损失；二是提起刑事附带民事诉讼。根据我国《刑法》第三十七条规定， 非刑罚处罚方法的适用主要适用于轻微刑事案件中， 且内容限于具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及主管部门予以行政处罚和行政处分。“这些非刑罚处罚方法在适用方式与内容上均有很大的局限性， 且无法结合具体案件特点与行为人人格特征进行有针对性的非刑罚化制裁。”35将修复生态环境作为非刑罚处罚方式适用仅限于轻微的环境犯罪案件中， 且只能以赔偿损失的形式执行， 则势必会限制犯罪人修复生态环境、恢复生态法益的作用。
通过在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼的方式请求犯罪人赔偿损失以修复生态环境。且不论民事赔偿能否最终用于生态环境的修复， 但在刑事关系基础上通过民事责任来解决本身就存在逻辑自洽性问题。因为刑事责任与民事责任在责任主体、责任实现方式以及评价责任的法律体系等方面均存在质的区别， 因此不可相互替代。36通过提起附带民事诉讼的方式达到修复生态环境的目的实质上还是借助于民事法来解决刑事关系造成的生态环境恢复问题， 缺乏逻辑自洽性。且主要通过赔偿损失的方式， 不能更直接有效地对生态环境进行修复。
2. 修复生态环境作为刑事制裁方式的实践经验
我国环境司法实践中出现将修复生态环境作为环境犯罪刑事责任承担方式的刑事案件。例如， 2007年10月， 郎某某在贵阳市水田坡与蚂蚁坡盗伐集体所有林木29株， 造成经济损失六千余元。法院最终认定郎某某犯盗伐林木罪， 判处有期徒刑二年， 并处罚金1000元， 赔偿当地村委会经济损失六千余元， 并在案发地补种树苗145株。37又如2013年10月， 福建省永安市曹远镇的郭某某为方便采挖地瓜， 点火燃烧菜地上的芦苇， 引发山林大火。法院最终将郭某某的行为定性为失火罪， 判处郭某某有期徒刑10个月， 缓刑1年6个月， 并在判决生效1个月内在林业行政部门统一规划的生态公益林植树造林2.1亩。38这两个案例的共同点在于法院均判决被告人补种树木， 修复被破坏的生态环境。虽然， 这样的判决大多只发生在破坏森林生态环境的环境犯罪案件中， 但其将修复生态环境作为刑事制裁方式的做法意义重大。
西方国家也认识到修复生态环境在处理环境犯罪案件中的重要性。早在20世纪70年代， 美国环保局 （Environmental Protection Agency, 简称EPA） , 司法部 （Department of Justice, 简称DOJ） 以及美国量刑委员会 （United States Sentencing Commission, 简称USSC） 利用行政、民事和刑事裁判的方式来预防和遏制环境犯罪， 但没有取得令人满意的效果， 环境犯罪案件的案发率持续增长。39为此， 有学者提出在环境犯罪刑事制裁体系中引入恢复性司法， 主张判决鼓励行为人修复被其破坏的生态环境， 作为徒刑或罚金刑的替代方式或减刑条件。40又如欧盟《2007环境指示》 （The 2007 Environmental Directive） 规定：根据本规定做出的刑事裁决可以同时做出其他裁决， 例如判决犯罪人承担恢复 （Reinstate） 环境的义务。此外， 欧盟公约理事会制定的《刑法保护环境公约》 （Convention on the Protection of the Environment through Criminal Law） 在第八条中专门规定生态环境的恢复 （Reinstatement of the environment） , 只是当局做出犯罪人承担恢复生态环境的惩罚是可选择的， 犯罪人是否承担修复环境的义务由当局斟酌决定。41
3. 修复生态环境作为刑事制裁方式的定位与路径
我国环境刑事制裁体系中并未引入修复生态环境， 现行刑事制裁体系是在传统刑罚正当性理论指导下形成。刑罚正当性新视野下， 环境犯罪的刑事制裁体系也应当进行改变， 顺应社会发展需要。引入修复生态环境作为环境犯罪刑事制裁方式便是顺应时代发展的做法。但如前所述， 我国环境刑罚并未引入修复生态环境， 且非刑罚处罚方式和附带民事诉讼都不能达到直接有效修复生态环境的效果。修复生态环境作为环境犯罪的刑事制裁方式应当以何种身份存在？笔者认为， 刑罚正当性制约着刑事制裁方式的种类， 刑罚正当性随着历史的变迁而发生着变化， 那么刑事制裁方式也不应一成不变， 而应顺应理论的变化而变化。正如上述实践案例中， 法院判决被告人补植树苗， 可以将修复生态环境作为刑事制裁方式， 而并非一定是一种刑种， 推广到其他环境犯罪案件中。因为刑罚只是刑事制裁方式的重要内容， 而并不是所有内容， 实现刑事责任的方式除了刑罚以外， 还包括其他刑事制裁方式。
修复生态环境作为环境犯罪的刑事制裁方式， 具体应当做到以下3点：首先， 扩大修复生态环境作为制裁方式的适用范围。司法实践中， 修复生态环境作为刑事制裁方式仅仅局限在破坏森林生态资源的犯罪中。其他生态型犯罪和资源型犯罪， 如果法益具有可逆性， 均可以考虑判处罪犯修复生态环境；其次， 修复生态环境与有期徒刑、罚金刑同为刑事制裁方式， 不是非此即彼的关系， 亦不是必须同时具有的关系， 而是法官根据案件及当事人的具体情况， 决定三者的配置；最后， 修复生态环境应当同有期徒刑和罚金刑相结合， 综合考虑， 优化配置， 已达到刑事制裁的最佳效果。
（三） 作为量刑情节与刑事责任承担方式的关系
修复生态环境作为量刑情节与作为刑事制裁方式都是刑罚正当性理论的发展所决定的， 只是作为量刑情节的修复生态环境在量刑过程中关注被害人的利益， 恢复被损害的法益， 作为刑事制裁方式的修复生态环境则是在刑法执行过程中恢复被犯罪行为损害的环境法益。作为刑事制裁方式的修复生态环境与作为量刑情节的修复生态环境也存在不同之处， 主要表现在以下3个方面：一是发起原因不同。作为量刑情节时， 是由罪犯自发主动实施修复行为的， 而作为刑事制裁方式时， 是法院判决被告履行修复生态环境责任， 是被动的；二是意义不同。修复生态环境作为量刑情节反映的是行为人的社会危害性和人身危险性在减小， 而作为刑事制裁方式则是对传统环境刑罚体系的有益补充；三是目的不同。作为酌定从宽情节， 其目的在于鼓励行为人修复生态环境， 同时也起到保护生态的作用， 而作为刑事制裁方式主要是为了恢复生态环境， 同时对犯罪人起到预防与教育作用。修复生态环境作为酌定从宽量刑情节与刑事制裁方式是刑罚正当性发展新意义的题中之意， 二者的有机结合使得环境刑法从量刑阶段到刑罚阶段， 形成严密的生态保护功能体系。因此， 二者虽存在诸多不同， 但二者本质上还是量刑情节和刑事制裁方式的关系， 可以同时存在， 并行不悖。
四、修复生态环境适用的具体展开
将修复生态环境引入刑事法体系， 无论是作为量刑情节还是作为刑事制裁方式， 为了发挥其在环境保护方面的作用， 首先应当厘定刑法视域内修复生态环境所应达到的目标、修复的范围、修复的主体以及解决其存在的技术难问题。
（一） 修复生态环境的目标
修复生态环境无论是作为量刑情节还是作为刑事责任承担方式， 均不可回避的问题是应当修复到什么程度。具体而言， 包括作为刑事制裁方式的“修复”应当修复到什么程度、作为量刑情节的“修复”应当达到何种程度以及对应何种程度的刑罚等。一般而言， 对修复生态环境的理解都是将被损害的生态环境修复到被损害之前， 但从实践发展情况来看， 恢复到原状是一种理想目标， 不可能被完全实现， 只能通过努力尽可能地接近这个目标。因为， “实践中的修复目标是一种技术目标， 即技术专家根据国家标准、技术规范以及其他因素所确定的修复目标， 技术目标是多种利益博弈的结果， 包括开发商的利益、产权人的利益、公众的利益、监管部门的利益， 怎样才能更好地协调法律价值目标与现实技术目标， 使两者尽可能地接近、更好地契合。”42因此， 在刑事审判中法官确定修复生态环境目标时应当考虑环境质量标准的要求、受影响公众的诉求、受污染区域未来规划以及现有的可提供的技术和成本。43
（二） 修复生态环境的主体
刑法视野下， 无论是作为量刑情节的修复生态环境， 还是作为刑事制裁方式的修复生态环境， 无论是主动为之， 还是被动履行， 修复生态环境的修复主体都是犯罪人。犯罪人修复生态环境有着其他主体所无法比拟的优越性， 因为造成环境污染的行为人， 尤其是企业， 在排除环境污染、恢复生态环境方面具有绝对优势。诚如着名学者许玉秀教授所言：“造成污染与否、污染能否排除、如何排除污染， 拥有较丰富科技资源的企业本身最清楚， 如果以企业自行采取补救措施善诱， 自然较易于掌握与控制污染情况， 而落实保护目的。”44犯罪人在判决做出之前， 主动修复生态环境， 防止污染扩散或减少损害。法院在审判过程中， 将犯罪人的修复生态环境行为作为量刑情节， 酌定从宽处理。这是基于犯罪人在判决做出以前主动做出修复生态环境行为， 表明其已经认识到自己的行为所带来的环境损害， 并为之悔过， 直接反映出其人身危险性和社会危害性在减少， 故而对其酌定从宽处理。另一种情形下， 修复生态环境作为环境刑事责任的承担方式由法院根据犯罪事实和与相关情节判决决定犯罪人是否承担修复生态环境的责任。
（三） 修复生态环境的范围
生态修复不仅仅包括技术层面的修复， 还包括社会层面的修复， 因为“人类及其社会都是生态系统的一个重要组成部分， 生态系统是自然生态系统与社会经济生态系统组成的有机整体。”45如果只考虑技术层面的生态修复， 将无法从根本上解决社会治理与环境问题之间的矛盾， 而只会把环境犯罪刑事法体系引向一个忽视社会正义的维度。因此， 刑法在处理污染环境犯罪过程中， 无论是通过量刑情节的方式还是通过刑事责任承担方式确认和鼓励犯罪人的生态环境修复行为， 不仅要强调修复被损害的生态环境， 更应注重提升犯罪人和社会的环境保护意识， 修复人与自然的关系。具体而言， 在修复生态环境中引入公众参与， 这里的公众须是同被侵害生态环境利益相关的群众， 比如被污染区域附近的居民等。公众可以在修复目标制定、修复监督方面发挥作用。在修复生态环境过程中引入公众参与， 同时还起到教育宣传的作用， 深化公众的环境保护意识。如此一来， 鼓励犯罪人修复生态环境既能改善被损害的生态环境， 又能对犯罪人起到教育的作用。
（四） 修复生态环境的技术难问题
生态环境损害具有流动性、潜在性的特点， 导致修复生态环境是一项技术依赖性和专业性都很强的工程。犯罪人 （尤其是企业犯罪主体） 虽然对其所造成的生态环境损害情况更容易把握， 在修复生态环境方面具有相对的优势， 但就技术层面而言， 不能排除环境犯罪人 （尤其是自然人犯罪主体） 对修复技术掌握不够的情形。申言之， 在修复生态环境方面， 企业犯罪人修复优于自然人犯罪修复， 专业机构修复优于企业犯罪人修复。从这个角度考虑， 刑法视野中的修复生态环境亦可借鉴民事和行政领域的第三方代为履行， 由犯罪人支付修复成本。特别是在环境污染的情况下， 对被污染生态环境的修复不同于对资源型犯罪侵害的生态环境的修复。在资源型环境犯罪中， 以滥伐林木罪为例， 可以通过补植复绿的方式达到修复生态环境的效果。但修复被污染的生态环境则是包含物理、化学、生物作用的复杂过程， 同时， 因为环境污染具有流动性， 比如对大气造成污染的同时， 污染气体可能对同一区域内的水体和土壤也产生污染， 因此， 需要专业的修复环境机构参与， 专业机构的修复费用由犯罪人承担。
五、结 语
修复生态环境在现行环境刑法中的缺位源于传统刑罚正当性理论对当事人利益， 尤其是被害人利益的忽视。新刑罚正当性理论主张刑法应当关注当事人的利益， 强调保护被害人的利益， 恢复被损害法益。在环境刑法中引入修复生态环境， 符合刑罚正当性理论发展的这一趋势， 促进环境犯罪刑罚体系新意义的发现。修复生态环境在环境刑法中适用空间主要包括作为量刑情节适用与作为刑事制裁方式适用， 二者的并存为环境刑法钩织一个严密的生态保护法网， 并完善环境刑法在威慑、预防、教育以及宣传环保意识方面的功能。但刑法终归是最后保障法， 环境刑法领域的修复生态环境须同民法领域的环境侵权责任、行政领域的生态损害赔偿制度相结合， 而这是未来一段时间很值得探讨的问题， 也是修复生态环境引入环境刑法工作的后续开展。只有将民法中的环境侵权责任、行政领域的生态环境损害赔偿制度与环境刑法中的修复生态环境有效结合起来， 严密生态保护法网， 方可有效保护生态环境， 促进生态文明建设。
注释
1 党的十八大报告第八点“大力推进生态文明建设”第三项中提到“加大自然生态系统和环境保护力度， 要实施重大生态修复工程”.十九大报告第九点“加快生态文明体制改革， 建设美丽中国”第三项中也明确提出“要加大生态系统保护力度， 实施重要生态系统保护和修复重大工程”.
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