摘要：当前我国针对生态环境损害赔偿问题采取的是磋商与公益诉讼并行的救济模式， 而立法却没有对两者间的衔接问题作出明确规定， 加之赔偿磋商制度或民事或行政法律属性的模糊定位， 以及我国司法实践中行政权与司法权的适用关系错乱， 造成了磋商与公益诉讼的衔接困境。笔者认为， 在路径选择上应该确立行政磋商的优先顺位， 在此基础上出台和完善相关法律， 并配置以完备的制度安排， 最终实现最优化救济生态环境损害的目的。
关键词：生态环境损害赔偿磋商； 公益诉讼； 衔接；
一、问题的提出
我国的相关法律以及司法解释赋予了符合条件的机关和组织提起环境公益诉讼的资格， 2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》 （以下简称“试点方案”） 以及2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》 （以下简称“方案”） 的相继出台， 行政机关也具备了提起生态环境损害赔偿磋商以及诉讼的权利， 《方案》规定省、市级政府应该主动与赔偿义务人进行磋商。虽然《方案》在《试点方案》的基础上规定了行政机关应该在提起诉讼前先启动磋商程序， 磋商不成功才能进入诉讼程序， 但《方案》却没有明确行政机关提起的磋商或诉讼与其他主体提起的环境公益诉讼应该确立怎样的顺位， 其仅在第四条第 （五） 项 （1） 为这一问题的解决指明了方向， 缺乏可操作性。而且纵观相关省市依据《试点方案》并结合地方实际出台的规范性文件可以发现， 其也只规定了政府机关的不同环境保护主管部门之间的磋商或起诉顺位。且目前相关省市出台的地方层面的规范性文件不具有统一适用性， 在涉及跨省市生态环境损害赔偿问题时， 磋商启动的标准以及与公益诉讼的衔接等可能有不同的规定， 从而造成各个主体都管或者都不管的局面。由此可以看出， 目前并没有一部立法明确磋商与公益诉讼如何有效衔接， 这造成了不同救济模式之间的衔接困难。这两种制度怎样进行衔接， 怎样理清它们之间的适用顺位， 是值得思考的问题。
二、损害赔偿磋商与公益诉讼衔接困难的原因分析
由政府机关与赔偿义务人针对生态环境损害赔偿问题进行磋商的机制能够弥补传统强制性行政手段对生态环境损害救济的不充分， 以及克服诉讼制度耗时耗力的弊端， 从而丰富我国生态环境管理形式， 有效提升生态环境保护管理效率。作为一种尚处于政策层面的制度， 在其实施初期， 面临着与环境公益诉讼手段如何适用的困境。究其原因， 在于理论界和实务界对政府在生态环境损害赔偿案件中的角色定位没有形成统一的认识， 以及行政权与司法权的适用关系定位错乱。
（一） 损害赔偿磋商的法律性质界定存疑
损害赔偿磋商制度在法律上的性质界定， 是决定磋商与诉讼衔接的关键。然而， 由于《方案》含混模糊的规定， 导致了目前针对该制度的法律性质界定还没有形成统一的认识， 学界争论的焦点主要集中在民事法律关系说亦或行政法律关系说。
1.民事法律关系说
《试点方案》出台后， 无论是理论界还是实务部门都偏向于将损害赔偿磋商解释为一种私法性质的行为。笔者通过查阅相关学术文章， 整理出了学界将生态环境损害赔偿磋商阐释为一种私法性质制度的不同角度进行分析。
首先， 依据公共信托理论， 在生态环境损害赔偿磋商法律关系之中， 当事人之一的省市级政府机关是基于人民的委托与赔偿义务人进行协商， 以达到救济生态环境的目的， 这与民法中的代理类似， 在代理法律关系中， 环境行政机关被视为环境公益的代表人， 其实施的是一般民事主体的权利， 而不再是具有强制执行权的行政管理者。其次， 从自由协商主义的角度分析， 《试点方案》规定的磋商程序并不具有行政强制性。在磋商过程中， 赔偿权利人与赔偿义务人都具有自由意思表达的权利， 赔偿权利人可以基于损害调查与评估结果拟定损害赔偿与修复方案， 而赔偿义务人则有权在磋商的任何阶段拒绝或退出谈判， 有权对损害修复方案或者赔偿磋商协议提出质疑以及建议， 甚至可以在协议达成之后拒绝履行。第三， 从责任承担方式上分析， 磋商的直接目的在于修复和赔偿受到损害的生态环境， 这与民事法律中的恢复原状、赔偿损失等民事责任的承担方式类似， 因此， 将生态损害类比私人利益损害， 进而适用侵权法上既定的救济规则存在一定合理性。
2.行政法律关系说
持“行政法律关系说”者认为， 行政机关借用民事法律机制处理环境纠纷并不意味着其与赔偿义务人形成了民事法律关系。立法授予行政机关的环境保护义务、行政机关通过磋商程序欲实现的最终目的以及政府的有限自由裁量权等共同阐释了生态环境损害赔偿磋商制度的行政公法属性。
首先， 从中国的立法实践来看， 我国《宪法》以及《环境保护法》等法律都明确规定了行政机关的环境保护职责， （2） 因而行政机关实施环境损害赔偿磋商的行为， 即是对其环境行政管理职责的回应。其次， 由上文分析可知， 私法论者关注的重点在于问题解决方式的平等协商与损害赔偿的私法化， 但是依托省市级政府提起的赔偿磋商在其修复受损生态环境或取得赔偿的表层目标下， 实际上蕴含着由行政机关借助环境保护行政管理职能维护环境公共利益， 促进生态环境的可持续发展与利用的根本目的， 正是其维护公共利益的根本目的使得赔偿磋商蕴含着行政公权属性。最后， 在制度实施层面， 《方案》赋予了行政机关在借助赔偿磋商手段履行环境保护职能的过程中具有一定的自由裁量权， 但行政机关的自由处分行为并非是完全自由的， 其属于公共利益的代表， 所实施的赔偿磋商行为势必要以人民的意志为表达， 而不得随意处置， 这与民法上所追求的意思自由原则有本质上的区别。
（二） 行政权与司法权的适用关系错乱
虽然官方以及理论界都倾向于将损害赔偿磋商制度定位为民事法律性质， 但是笔者认为， 磋商在本质上是一种具有行政公法性质的法律行为， 这既是对我国《环境保护法》等法律条款规定的政府机关环境行政管理职责的适恰解释， 也是对传统环境行政管理体系的创新与完善。
从传统上看， 司法机关往往是私益损害的救济机关， 而行政机关是公共利益的维护者。随着国家对生态环境损害的重视程度增加， 符合条件的主体具备了提起环境公益诉讼的资格， 司法机关在涉及公共利益的重大环境问题上日益发挥着重要的作用， 甚至具有超越行政机关的潜在趋势。相关主体倾向于直接诉诸司法， 根源在于司法救济的公正性以及行政救济的不充分性。首先， 司法权在权力设立之初就具有中立性， 遵循不偏不倚的原则， 而行政机关是地方利益的代表， 难免会表现出一定的倾向性， 在有些情况下地方政府会出于地方利益的考虑， 减轻或者免除涉事主体的行政处罚责任， 以维持纳税大户的持续生产经营， 确保政府税收收入。其次， 行政救济具有不充分性。虽然行政机关的行政处罚措施会在一定程度上对环境损害者形成一定的威慑作用， 但相较于涉事企业所获得的高额利益， 有限的处罚并不能从根本上遏制环境损害事件的发生， 最终的环境修复责任转嫁到了政府的肩上， 而为此买账的却是一般民众。
但是我国《环境保护法》等法律规定了政府机关具有环境保护的职责， 环境质量的优劣也是衡量地方政府政绩的一个标准， 因此， 政府机关必须充分发挥其监督管理职责， 秉承“在阳光下执法”的理念， 力行环境保护义务。
三、损害赔偿磋商与公益诉讼衔接路径选择---确立行政磋商优先的顺位
司法实践中， 行政权与司法权共同作用的案件不胜枚举， 构建一种既节约行政成本、司法成本、社会成本， 又能实现损害修复或赔偿目的的科学、合理的损害赔偿磋商与诉讼衔接机制， 成为目前生态文明体制改革的重要内容。在明确了生态环境损害赔偿磋商与公益诉讼的衔接问题实质上可以转化为行政权与司法权如何适用的一般问题基础上， 总的来说， 有三种路径可以选择， 包括将司法权前置、司法权与行政权平行或者行政权前置。
首先， 将司法权前置易造成司法权对行政权的僭越， 降低政府履行环境保护职责的积极性， 此外， 司法权的实施往往需花费大量人力、物力、财力等， 阻碍生态环境损害问题的及时有效解决。其次， 将司法权与行政权置于平行的地位， 虽然能够充分发挥两种权力的合力， 促进生态环境损害赔偿问题的及时解决， 但是两种权力重复发挥作用， 会在一定程度上造成司法或者行政资源的浪费， 或者阻碍问题的解决。因为生态环境损害具有程度之分， 在损害结果明确且程度轻微的情况下， 通过简单的程序就能够解决， 不需要多种主体的介入， 而当损害并非绝对明确和清晰时， 在行政机关以及司法机关之间就可能会出现关于环境公共利益是否受到了保护， 以及应当保护到何种程度等争议。此外， 平行关系的设置还会抑制行政管理职能的充分发挥， 并且容易产生行政机关与司法机关互不买账、相互扯皮的现象。
笔者认为相较于确立司法权前置以及司法权与行政权平行的程序安排， 采取将行政权前置的安排更为合理， 也就是确立行政磋商优先的顺位。虽然行政机关在处理环境问题时会受到诸如经济发展以及地方保护主义等因素的影响， 而出现执法疲软的现象， 但是政府是与人民联系最为紧密的机关， 且具有专门的环境保护职能部门， 民主性以及专业性更强。因此在面对生态环境遭到损害的情况时， 应当在穷尽行政手段之后再适用司法手段， 将行政作为第一道防线， 司法作为最后一道防线。
当然， 行政磋商优先这一路径需要我们为其提供充分的法律保障和相应的制度支撑， 如建立和完善诸如信息公告制度、公众参与制度等， 以确保其发挥应有的效力。首先， 为了避免有关机关及社会组织重复诉讼的情况发生， 赔偿权利人应该及时地将其与赔偿义务人磋商的相关信息告知其他主体， 包括磋商启动的时间、地点等内容， 告知的形式包括在政府官方网站发布有关磋商的信息， 或者以文件的形式通告告知环保等有关部门。其次， 我国《环境保护法》第57条规定了公众具有参与环境治理的权利， 为保障公众参与原则的贯彻落实， 赔偿权利人应向社会公众敞开大门， 邀请以及鼓励社会组织、有关公众等参与生态环境损害赔偿磋商活动当中。
四、结语
官方以及理论界从磋商所体现的自由协商精神、赔偿的责任承担方式等民事法律角度将赔偿磋商界定为一种民事法律行为并不妥当。对赔偿磋商法律性质的界定应该在现代行政民主化改革的大背景下进行， 磋商是具备环境行政管理职能的行政机关行政管制手段的创新， 其根本目的在于保护环境公共利益， 其与赔偿义务人的磋商行为受到行政法的制约， 享有有限的自由裁量权。准确把握赔偿磋商的行政公法属性， 能够有效解决赔偿磋商制度与诉讼制度的衔接问题， 在此基础上， 确立行政磋商的优先处理顺位以及发挥诉讼的后续补强作用， 能够帮助赔偿磋商制度与公益诉讼制度形成良性友好互动。此外， 配套法律以及制度的出台和完善， 将为两者的有效衔接提供保障。
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注释
1 第四条第 （五） 项规定“生态环境损害赔偿制度与环境公益诉讼之间衔接等问题， 由最高人民法院商有关部门根据实际情况制定指导意见予以明确。”
2 《宪法》第26条第1款规定“国家保护和改善生活环境和生态环境， 防治污染和其他公害”.《环境保护法》第4条和第6条分别规定：“保护环境是国家的基本国策”, “地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”.这些都体现了政府的磋商行为是履行行政管理职责的体现。