军事法论文精心整理8篇之第八篇：探讨军事法结构性因素及和平的法律途径
摘要：军事法学研究需要跨学科的学术视野。中国思想史上虽然没有明确的"军事法"概念， 但是在中国大一统国家起源和发展中， 却有着丰富的关于军事领域法律现象的理论化认识。将这种理论化认识置于历史的实证中加以考察， 是探索军事法发生、发展规律性因素的重要途径。由此， 进一步对军事法的研究对象和研究方法进行反思。认为：军事法研究包括内缘研究与外缘研究两个方面， 内缘研究体现了军事法以"法"服务于战斗力生成、追求战争胜利；外缘研究则在探讨军事法结构性因素的基础上， 寻求从战争走向和平的法律途径。无论是内缘研究还是外缘研究， 都需要引入社会科学的研究方法。
关键词：军事法； 思想史； 研究对象； 研究方法
Abstract:
Research on military law needs the academic view of cross-disciplinary.Although there is no clear concept of " military law" in history of Chinese thoughts, the origin and development of unification country includes theory systems for phenomenon in military law field.That exploring these theory systems with historical facts, is the important road to study regularity factors of occur and development of military law.Furthermore the reflection for current object of research and research method of military law is necessary.The paper points out research of military law includes two aspects, one is the inner research which embodies the " law" to serving force generation and pursuing war victory;the other is the outer research which seeks legal means from war to peace at the base of discussing structural factors of military law.Whether the outer or the inner research, research methods should be introduced in the social sciences.
Keyword:
Military law;History of Thought;Object of Research;Research Method;
"思想史"一词源于西方， 20世纪初从日本学界移植到中国。在西方， 与思想史相关的英文表述大致有三种： （1） Intellectual History, 突出的是理智、知识等活动； （2） History of Ideas, 可译为观念史， 也有译为思想史； （3） History of Thought, 直接译为思想史， 与Ideas相比， Thought更强调"思考".那么思想史究竟是什么？著名的思想史专家张岂之先生认为："思想史就是理论化的人类社会思想意识的发展史。"[1]这个界定概括了通常理解思想史的两层含义：其一， 就"思想"而言， 思想史研究理论化的人类社会思想意识， 包括对人自身、人与自然、人与社会诸多问题的理论认识， 综合了知识、信仰、智慧等诸多内容；其二， 就"历史"而言， 思想史研究"思想"的形成及其发展规律。对于思想史的研究， 虽然古今中外产生了诸多流派， 但归结起来无非是两条研究路径： （1） 以学术史研究为主导的"内缘"研究， 将"知识的积累"作为思想史研究的对象， 尤其以哲学和科学层面对范畴、观念和思想体系自身逻辑演进研究为主； （2） 思想史与社会史相结合的"外缘"研究， 将"思想"的形成和演进纳入到社会历史演进的过程中， 或者说， 将思想家、思想学派、或者"社会的普遍的精神状况构成的一个民族最丰富的见解和思想"放在具体的历史环境中， 探寻其与外部历史事件的联系， 以及外部历史事件对思想本身产生的作用。
"军事法"是现代法学学科的产物， 中国思想史上虽然没有明确的"军事法"概念， 但是在中国大一统国家起源和发展中， 却有着丰富的关于军事领域法律现象的理论化认识， 将这种理论化认识置于历史的实证中加以考察， 是探索军事法发生、发展规律性因素的重要途径。中国思想史视野中的军事法研究： （1） 从"内缘"研究而言， 旨在探索"军事"与"法"各自自主性因素的基础性上， 寻求"军事法"具有自身独特品性的"知识的积累"、思想和观念的形成； （2） 从"外缘"研究而言， 探求军事法的结构性。社会是具有一定结构或组织化手段的系统， 军事法的形成和发展， 与政治、经济、科技等诸多因素发生着各种紧密联系， 这些外部性因素影响着军事法的产生和变迁， 因此需要将军事法置于社会历史发展诸多因素的相互联系之中， 寻求其赖以存在的结构性因素； （3） 探求军事法的逻辑演进。无论是军事法的内缘还是外缘研究， 都必须体现逻辑思想， 问题意识、材料发现和使用、研究方法、结论的得出， 若无逻辑则为一盘散沙， 只有在逻辑演进的过程中， 才能真正建立契合历史事实、符合现实需求的军事法原理。
一、逻辑起点：中国思想史视野中的"军事"与"法"
（一） 中国思想史视野中的"军事"
中国古代与军事有关的词汇有"刑", 《国语·鲁语》说"大刑用甲兵";有"戎", 《左传·成公十三年》说"国之大事， 在祀与戎";有"兵", 《孙子兵法·计篇》说"兵者， 国之大事";有"武", 《韩非子·五蠹》说"德不厚而行武"等。这些词汇基本涵盖了现代汉语"军事"所包含的基本因素， 即战争 （战争和战争准备） 、军队、军人和武器。理解这些词汇背后中国人认识"军事"的思想世界， 大致有以下两个方面：
1、战争的人性根源。中国思想史上思想家关于战争产生的根源， 有着基本一致的认识， 在逻辑起点的寻找上， 都回归到对人自身、对人性的反思。"战争", 首先是"争"."争"者， 以《淮南子·兵略训》的总结最为典型："凡有血气之虫， 含牙带角， 前爪后距。有角者触， 有齿者噬， 有毒者螫， 有蹄者�。喜而相戏， 怒而相害， 天之性也。人有衣食之情， 而物弗能足也， 故群居杂处， 分不均， 求不澹， 则争。"人类有穿衣吃饭的欲望的本能， 这种本能包含有人类情性中具有的自为、自利的因素， 孔子称之为"性相近" （《论语·阳货》） , 孟子称其为人情中具有的"为不善" （《孟子·告子上》） , 荀子、商鞅、韩非等则旗帜鲜明地认为这就是"人性恶", 其他如释、道二家也从对人性的研究中得出较为一致的观点。正是在满足人类生存和发展的基本欲望中， 孕育了战争的萌芽。
然而， 中国思想史上关于战争人性根源的认识， 并不只是哲学的思辨。人类的再生产与物质的再生产之间的矛盾， 刺激人类自为自利的自然属性而有"争", 但是当将这种矛盾放到社会历史发展中， 又由于人类具有群居、合作的社会属性， 战争则表现为在新旧政治、社会秩序的矛盾运动中， 人类为解决暴力之"争", 追求和平、对未来良好秩序的向往。1
2、战争的两种属性：
第一， 战争的自然属性。仍然以《淮南子·兵略训》为例："争， 则强胁弱而勇侵怯。人无筋骨之强， 爪牙之利， 故割革而为甲， 铄铁而为刃。"战争一定是人与武器的结合， 在人类战争的源头， 已经意识到用兽皮做成铠甲防御， 用金属做成刀具进攻。人与武器的结合产生了暴力性， 在战争的自然属性上， 表现为最大限度地使用暴力以获得战争的胜利。《尉缭子·战威》中将之称为"力胜", 《荀子·议兵》谈到暴力的使用认为有不择手段"攻夺变诈"的样态， 而这也是对之前《孙子兵法》思想的精妙解读。所有这些， 体现了战争以追求胜利为目的的自然属性。
第二， 战争的政治属性。与战争的自然属性相比， 中国思想史更多探讨的是政治属性。战争的政治属性具有两层含义：其一， 解决战争的合法性、正义性问题。《荀子·议兵》说："彼兵者， 所以禁暴除害也， 非争夺也。"在《尚书》的诸多篇目中， 夏商周三代的战争理由集中为"天命"与"人事"相统一的正义性表达， 这一传统被后代政治所继承；其二， 为良好政治秩序的建立提供理论基础。《淮南子·兵略训》说："兵之胜败， 本在于政。政胜其民， 下附其上， 则兵强矣；民胜其政， 下畔其上， 则兵弱矣。故德义足以怀天下之民， 事业足以当天下之急， 选举足以得贤士之心， 谋虑足以知强弱之势， 此必胜之本也。"良好的政治秩序来源于人心所向， 因为人心所向， 在己方则能凝聚参战人员甚至全体国民的战斗意志， 激励战斗精神， 与此同时， 己方政治优越性所具有的强大吸引力， 可以摧毁敌方人员战斗意志， 消解其战斗精神。传统文化中儒家、墨家、道家和兵家对此都有较为一致的认识。
（二） 中国思想史视野中的"法"
中国古代与法 （广义） 有关的词汇有：刑、礼、法、律等， 它们分别体现了中国思想史上对于法律的不同认识。
1、刑始于兵。
如前所言， "刑"在古汉语中有时直接用来指称"战争".但是"刑"并不等同于战争， 《辽史·刑法志》关于"刑始于兵"的明确记载， 说明刑和兵不是一回事。刑始于兵中的"刑", 有"刑罚"和"刑法"两种含义， 它们直接产生于战争， 有《尚书》的《甘誓》《汤誓》《牧誓》等篇为确证。简单说， 一则刑罚肉体惩罚的方式来源于战争， 具有暴力性的特点；二则战争中用刑罚制裁、惩罚己方军事人员， 从而对己方军事行为进行规范， 才是"刑"与法律真正发生关系的源头， 即"利用刑人以正法"的刑法。2
2、礼的产生。
"礼"是中国传统法律文化的核心概念之一。3礼的产生有三种解释：
第一， 根据人类学、民族学的研究成果， 礼是在早期国家形成过程中， 基于礼尚往来的交易行为在交换过程中产生的。由于这种原始的交易行为， 逐渐发生了聘礼、婚礼等民事行为规范的萌芽。[2]
第二， 在氏族和部落联盟体内部， 通过对天地和祖先为主的神灵崇拜， 在保留氏族整体观念的基础上， 以祭祀之礼为基础， 形成以"吉、凶、军、宾、嘉"之五礼为主要内容的、规范政治社会生活诸多领域的法律规范。[3]
第三， 法理解释。以《荀子·礼论》为代表："礼起于何也？曰：人生而有欲， 欲而不得则不能无求， 求而无度量分界则不能不争， 争则乱， 乱则穷。先王恶其乱也， 故制礼义以分之， 以养人之欲、给人之求， 使欲必不穷乎物， 物必不屈于欲。两者相持而长， 是礼之所起也。"荀子明确"礼"的度量分界功能， 实际就是明确社会成员的权利和义务， 由此解决各种纠纷。
总之， "礼"是中国古代独特的法律形式， 体现了中国古代社会以"血缘"确定身份以及由之而来权利义务的价值判断。从历史演变来看， 夏商西周春秋时期国家法律就是以习惯法形式呈现出来的"礼", 战国时期， 各国纷纷兴起变法运动， "礼"和"刑"结合在一起， 进入国家律典， 用来规范政治、社会生活的方方面面。
3、法的含义。
夏商西周时期， 主要用"刑"和"礼"指称法律规范， 单独使用"法"的情况不多见。在今文尚书诸篇中， 我们仅仅看到为数不多"法度"的记载。战国时期开始频繁使用"法"这个词汇， 主要具有四层含义： （1） "道生法" （《黄帝四经》） , 指遵循事物自然本性演化出的准则、规范。4 （2） "法"从遵循事物自然本性而来的规范， 演化为规范政治社会生活各领域的国家法度， 例如法家在变法运动中力倡成文法的制定； （3） "法"的法理解释。成文法的制定， 也是为了解决人有自然欲望而"争", 因此需要通过"定分明法", 规定土地、货财、男女之"分", 在法律上重新确定权利和义务， 消弭社会争端。如《商君书·定分》所说："一兔走， 百人逐之， 非以兔 （可分以为百也， 由名分未定） 也。夫卖 （兔） 者满市， 而盗不敢取， 由名分已定也。" （4） 作为国家法度的"法", 除了表达客观的法度、规范外， "法"通常是以规定犯罪和刑罚的刑法面目出现， 而且这种"以刑为法"的国家法度， 以公开、明确的成文法的形式， 具有社会一体遵循、平等的特点。汉代许慎对"法"的解释可溯源之此。
4、律的解释。
先秦文献中， "律"一开始指称律历和律吕， 从《尚书》诸篇中多次提到的"同律度量衡"来说， "律"具有从对天象和音乐加以观察或理解而来、具有精确计算功能的度量含义。律从天象而有计算含义， 与对天地先祖祭祀之"礼"结合在一起， 之后发展出规范、原理和秩序的丰富含义 （《荀子》一书对此多有阐发） .根据《云梦秦简》所载《户律》《奔命律》等， 战国时期"律"便指称法律， 学术界也将之与商鞅"改法为律"联系在一起。就法律形式而言， 律是自秦汉以来国家的制定法 （之后为补充律的内容， 又出现令、科、比等其他法律形式） , 就法律内容而言， 国家律典则主要由礼和刑两部分构成。
二、历史考察："军事"与"法"的结合
"军事"与"法"的结合， 需要在中国历史的长河中进行实证考察。
（一） 军事法的起源：刑始于兵而终于礼
《左传·成公十三年》记载："国之大事， 在祀与戎。"中国早期国家的形成， 有两个因素起着重要作用， 一是祭祀， 一是战争。
夏商周早期国家的更替， 是通过战争来完成的。战争是孕育军事法的土壤。"刑始于兵", 战争中产生了规范己方作战人员行为的军事刑法， 由此， 反映军事规律的法律规范的内容初现端倪： （1） 军事指挥体制； （2） 军事编制； （3） 军事奖惩机制； （4） 参战人员个体的具体作战规范， 如方阵作战对战术动作的要求等。概括地说， 这些内容反映的军事秩序特征， 包括军事目的的明确性、军事意志的高度集中与统一、军事命令高度的服从性、军事法的公开与公平 （仅以战斗力为评价的唯一标准） 、军事法严厉的制裁性等。
夏商周早期国家， 都是从依靠血缘关系凝聚的氏族、部落发展而来。在对祖先神的祭祀中， 逐渐形成了以血缘关系确定氏族、部落成员权利义务的习惯法， 即"礼".商代晚期， 这一习惯法中发展出对中国历史产生重要影响的嫡长子继承制度， 而以此为基础的宗法制也在萌芽之中。西周继承并改造了殷商文化， 从祭祀之礼中发展出宗法结合封建制度。简单说， 宗法， 就是宗族之法， 确立的是宗族内部以血缘为基础的尊卑长幼秩序；封建， 就是分封建国， 分封的原则是嫡长子继承制， 建国则是在武王、成王时期， 周天子将自己的兄弟、叔伯以及姻亲分封到各地建立诸侯国家。西周从祭祀之礼发展出的宗法结合封建的礼制， 覆盖到政治、社会关系的方方面面。早期国家演变的过程中， "刑始于兵"逐渐被纳入"礼"之中， 形成"军礼".
（二） 军礼的发展与衰落：军事秩序与政治秩序的矛盾运动
从"刑始于兵"到西周时期的"军礼", 军事领域的法律规范有两个显著变化：
1、军事法律规范内容的拓展。"刑始于兵"确立的是战时、严格说来更是一场战斗所需要的军事法律规范。当"礼"发展为西周的国家法度之后， "军礼"不仅将"刑"纳入进来， 更发展了诸多平时的军事法律规范。根据《周礼·春官·大宗伯》的记载， 军礼包括了大师之礼、大田之礼、大均之礼、大封之礼、大役之礼五个方面。大师之礼有两个内容：一是出师理由， 旨在从政治和伦理方面阐发战争理由；二是战争开始和结束的礼仪， 包括"出师、命将、告祭、凯旋诸仪".大田之礼是关于军事训练和军事演习的规范， 大均之礼以检阅户口、大封之礼以土地丈量， 二者结合用以确定军赋、征发兵役和进行军队编制。大役之礼主要是指工程营建， 与军事事项无关， 因其"建大事、起大众， 以军法制之， 则严明而有纪律"而纳入军礼。
2、军事法律规范被纳入国家法律体系之中， 为维护国家政治目的服务。西周时期， 军事法律规范与国家法律体系结合在一起， "刑"被纳入"礼"的体系之中， 军礼一方面包含了"刑始于兵"传递出的军事秩序原理， 另一方面在政治目的上则是为了维护亲亲尊尊的礼制。由于周人将礼制赋予了敬天、尊祖、保民的道德含义， 因此处理周天子和诸侯国君、实际即是中央和地方军事关系的政治目的， 一则在整个西周政权中维护代表大宗的周天子为核心的中央政权， 在诸侯国内就是维护代表大宗的国君为核心的政权， 二则维护周天子领地和诸侯国内社会秩序的安定， 三则稳定诸侯国之间的政治、外交关系。
综上所述， 当"刑"被纳入"礼", 围绕着战争和战争准备， 政治、经济、伦理等诸多因素都与军事法发生了重要联系。与此同时， "刑"被纳入"礼"而形成"军礼", 虽然意味着军事秩序与政治秩序的结合， 但是这种结合随着历史的演进， 却逐渐产生了矛盾。
"刑始于兵"的军事秩序中， 目标指向是军事战斗力的形成， 所以有集权、公开、平等等诸多要求。但是西周的宗法结合封建制度， 客观上却对军事秩序产生了极大的离心力。因为接受分封的诸侯国君的废和立， 严格遵循嫡长子继承制， 周天子很难在国君任免上发表意见。更重要的是诸侯国君具有独立的组建、指挥和管理军队的权利， 具有有独立的掌握封地上军事赋税的权利， 正是这两项诸侯国君享有的军事权利， 成为削弱周天子掌控国家政权的致命的破坏剂。当诸侯国家军事实力增长到足以对抗周天子为核心的中央政权时， 军礼开始逐渐丧失维护亲亲尊尊等级秩序的政治功能。军礼日趋衰落中， 历史进入到春秋战国长期的争霸与兼并战争之中。
（三） 军事法的分化："国法"与"兵法"
军礼的衰落， 说明西周国家宗法结合封建的政治设计， 在维护政治国家的内外军事安全上有着先天的缺陷。战国时期， 新兴国家在政治秩序建构上逐渐突破宗法结合封建制度的桎梏。一是宗法关系与政治关系逐渐疏离， 宗族不能凭借身份获得政治上的优势， 代之而起的， 是以军功和治理国家才能为衡量标准而建立的新型官僚体系。二是加强以君主为核心的中央集权， 郡县制代替分封制。正是在兼并战争中， 新旧两种政治秩序激烈交锋， 秦国因为兼并战争的胜利建立大一统国家， 证明了新型政治秩序旺盛的生命力。其后， 虽然两种政治秩序的交锋有着曲折的历史， 但无疑官僚结合郡县的政治架构成为秦代以降古代社会的政治传统。
政治架构的上述变化， 带来军事法律规范的新变化：
1、国家法律中的军事法。春秋之前的国家法律是以习惯法形式呈现出来的"礼".春秋时期， 有诸侯国开始制定成文法， 战国时期， 基于富国强兵的现实需求， 各国变法运动风起云涌。以秦国变法中涉及的军事法律规范为例： （1） 通过立法确立君主绝对的、全面的军事权力；5 （2） 在国家律典中确立军事法律规范。通过睡虎地秦墓竹简的记载， 可知秦以魏李悝《法经》为蓝本制定的秦律十八种， 其中就有规定以军功授予爵位和田宅的《军爵律》、保管军事装备的《效律》等专门法律， 以及部分涉及军事内容的普通法律如《置吏律》《工律》《徭律》等。6
秦制定的军事法律成为历代军事法律的滥觞。总结秦汉以来国家法律中军事法的特点如下：
从法律形式上看： （1） 有专门军事法律， 如汉代有《傅律》《宫卫令》《戍卒令》， 宋代有"更戍法", 明代有《教练军士律》， 清代有《钦定兵部则例》等等， 内容涉及军事体制编制 （中央军、地方军、边防军等） 、军事训练管理、后勤保障等诸多方面； （2） 在《唐律疏议》《唐六典》《明律》《清律》等国家统一的律典中， 也有涉及军事事项的诸多规定， 尤其以军事职官和军事刑法为主； （3） 皇帝控制军事立法和司法权力， 例如通过颁布诏令决定兵员征召、军队组编、调防和出征、军队人事任免等事项。
从法律内容上看： （1） 适应大一统国家内外安全的需要， 加强和巩固中央军事权力 （以郡县制取代分封制的目的， 就是为了削弱和控制地方军事权力） ; （2） 为适应不同历史时期战争形态的变化， 军事指挥编制、兵役制度、军事训练管理、军事后勤保障等方面的法律规范不断变化， 商西周和春秋时期， 军事法律规范主要是适应车兵作战， 战国时期开始， 军事法律规范就以适应大规模步兵作战为主， 以骑兵和水军作战为辅； （3） 军人的权利和义务， 既包括军事权利和军事义务， 又包括从土地和赋税制度中延伸出与军人身份相关的其他权利与义务。
2、兵学及其实践中的军事法。除了国家法律中有着诸多军事法律规范之外， 中国古代极其发达的兵学思想中也蕴涵着丰富的军事法内容。兵学的产生， 一则是适应战争需要， 总结探讨治军之道。二则虽然皇帝有着绝对的、全面的军事权力， 但是"将在外， 君命有所不受", 战场上必须赋予军事将领决策指挥权力；又由于自郡县制代替分封制之后， 虽然从政治架构上解决了诸侯国对中央军事权力的对抗， 但是在对边疆的军事防务、以及握有重兵的地方行政区划的军事管理等方面， 军事将领有着举足轻重的作用， 他们的治军思想， 经过实践检验， 极其宝贵。中国古代不仅有以《武经七书》为代表的兵书， 7一些著名的政治家、军事家， 如曹操曾亲自为《孙子兵法》作注， 诸葛亮有《将苑》《便宜十六策》， 王阳明、戚继光、曾国藩、李鸿章、左宗棠等都对军事事务有着极深的造诣。兵学思想中与法律有关的方面如下： （1） 将正义的战争观与良好的政治社会秩序建构结合起来， 并通过法律反映和表达出来； （2） 确立了治军以法的观念； （3） 强调包含军事立法、执法在内的"军中重制", 尤其在军事训练和管理、严格的作战规范等方面规定十分详细， 可操作性极强； （4） 利用古代社会的礼教作为加强军队凝聚力的精神基础， 宗族观念、乡土观念与严格的法律治理结合在一起。8
（四） 军事法的转型
中国军事法的转型， 是在西方国家坚船利炮的强迫下完成的。面对鸦片战争之后军事上的节节败退， 1840年至1945年的百年间， 有识之士纷纷思考中国的出路。他们的努力分为三个阶段：
1、器物层面的变革。西方自16世纪开始， 陆续发生了两次军事革命。一次是16、17世纪， 火药广泛应用于军事和冶炼技术， 产生了装备滑膛炮的炮兵。另外一次是18世纪后期至19世界初期， 蒸汽机的广泛使用， 火器应用于舰船， 使海军发生质的变化。首先用坚船利炮打开古老中国大门的， 正是英国一只由四十余艘舰船组成的海陆远征军。鸦片战争后的中国， "师夷长技以制夷"成为朝野共识。近代化的军队首先需要近代化的武器装备， 自第一次鸦片战争之后， 先后创设江南和天津两个机械制造厂， 以生产新式武器为主；近代化的军队要有近代化的交通， 于是有福州造船厂 （主要制造新型军舰） 和电报局的设立；近代化的军队需要培养新型军事人才， 于是设立武备学堂、派遣军官留学；由于新式国防比旧式国防的费用高出几倍， 为了积累国防经费， 此后轮船招商局及其他新式工厂、矿场也开始建立。
2、制度层面的变革。甲午海战的惨败， 宣告了单纯器物层面革新的破产。清廷内外臣公们认识到光有兵器仍旧改变不了中国军事的落后面貌， 必须进行制度层面的变革。于是仿照西法， 改革军制， 训练新军。其中， 尤以袁世凯为代表。他组织翻译西方军事制度和军事理论；以德国陆军为楷模， 实现武器标准化， 并按照西方标准建立合成军队；在新建陆军中建立全新编制， 制定新式军队的操典、条令、章制、营规、战法等， 建立完整的部队训练和管理制度；建立合乎近代战争要求的军事领率机关和后勤保障建构等。此后的国民政府时期， 大规模的西方军事法律制度逐渐移植到中国。中国共产党则在领导土地革命、抗日战争和解放战争过程中， 逐渐摸索出一套行之有效的通过法律规范军事行为的治军之道。中国军事法律制度的变革， 同时也伴随着中国政体的重大变革。戊戌变法和辛亥革命的发生， 将"君主立宪"和"共和"两个重要概念引入中国。中国人民在探索民族解放和独立中， 最终建立了人民民主专政的新型国家政权。
3、文化层面的变革。1919年的五四运动， 竖起科学和民主两大旗帜， 开始了对中国传统文化的深刻反思。与此同时， 在中西军事文化、法律文化的碰撞之下， 传统军事法律文化也开始了艰难的转型。我们以雷海宗《中国文化与中国的兵》[4]、蒋百里《国防论》[5]、以及毛泽东诸多的军事著作为例， 可以清楚地看到这一转型过程。雷海宗在《中国文化与中国的兵》中， 以对秦汉以来王权政治的反思为切入点， 通过对春秋到东汉末年的兵制考察， 从"当兵的是什么人， 兵的纪律怎样， 兵的风气怎样， 兵的心理怎样"等方面， 批判没有国民、没有政治生活， 造成中国无兵的文化。蒋百里在《国防论》中， 尤其重视国家制度与军事建设之关系， 认为国家制度决定军事现代化之成败， 人、物 （资源） 和组织 （制度） 三者是衡量国力的标准， 近代中国军事的失败主要是制度的缺失。毛泽东的诸多军事著作， 则在国家政治制度与军事制度的关系、新型军队的建立和发展等方面， 可以看作是具有中国特色军事法律文化实现现代转型的最好解读。
三、理论探索：军事法的研究对象与研究方法
梳理思想史上关于"军事"与"法"的基本认识， 并将二者的结合放到历史的视域中进行实证考察， 就本文而言， 我们的目的聚焦在两个问题上：
（一） 军事法研究什么
1、从"内缘"研究而言， 军事法以"法"服务于战斗力生成、追求战争胜利。"军事"最本质的要求就是追求战斗力、追求战争胜利。战斗力的形成是通过人与武器的结合产生的， 形成和提高战斗力需要有一整套相对稳定的方法、途径和标准形式。中国思想史上关于"法"起源的经典哲学阐释就是"道生法", 法律必须反映事物的内在自然属性。军事与法的结合， 首先在于"法"以其对军事规律性的把握， 围绕不同的战争样式， 在人与武器的结合上， 形成一整套提升战斗力的、具有强制力的科学规范。
军事法旨在为"人"与"武器"的结合提供法律途径：
（1） 军事法怎样满足最具有战斗力的人才需求。军事法的历史考察显示， 随着战争规模的扩大、参与战争人数的增加， 军事法调整范围也逐渐扩大。夏商周时期、战国秦汉至清前期、鸦片战争后的百年中国， 军事法从最初仅仅是规范战斗人员的战时行为， 到形成渐趋完备的平时和战时的兵役制度、军事训练制度等， 这一切都以战争的人才需求为前提而展开。雷海宗先生在抗日战争最艰难的时期， 反复追问：中国到底需要什么样的兵？当今信息化体系作战的战争样式下， 战争的人才需求大致可以分为职业军人 （军官阶层） 、士兵、文职人员三种， 这三种不同的人员分别通过怎样的途径进入军事系统、经过怎样的军事训练、有着怎样的权利义务 （军事指挥与服从、晋升与退伍、社会福利等） , 都是军事法研究的对象。
（2） 军事法怎样满足最具战斗力的武器需求。武器装备是战斗力要素中的硬实力部分。武器的威力决定了战争的样式， 人们依据武器技术上的功能， 决定具体的作战行为。春秋战国之际， 铁兵器的发明使用， 尤其是弩机的投入战场， 使得高居战车之上的甲士成为显著的攻击目标， 战车的作用急剧下降， 车战逐渐没落， 大规模步兵作战重新兴起。至于世界范围的军事变革， 一则近代社会火器运用于战争， 带来新型的陆海空军部队；二则网络信息技术的发达， 更新了现代战争的作战样式。然而， 武器装备的研发、生产、订货等等， 无论是在古代社会还是在现代社会， 都有着极为复杂的组织系统。现代社会由于社会分工与合作的广泛性， 涉及到军地双方的社会关系更为复杂， 为此， 从法治与效率的内在逻辑出发， 必须依靠法律对这一领域的复杂关系进行调整。
（3） 军事法律规范怎样使得人与武器的结合样式最佳， 从而最大限度地满足战斗力生成的要求。战争样式决定着人与武器的结合， 人与武器怎样结合又涉及到军事体制编制、军事组织指挥和管理、军事训练， 以及各种保障能力的制度化建设， 这部分的内容充分体现了军事法的专业特点， 是军事法研究的核心内容。
2、从"外缘"研究而言， 军事法是多种因素作用下的综合体， 最终目的是提供从战争走向和平的法律途径。 首先， 必须研究军事法的政治属性。中国思想史上关于"战争"与"法"的认识， 共同来源于对人自身的认识， 即具有人性论的视角。但是， 战争虽然根源于人的自然属性， 最终却在以暴力形式呈现出的剧烈社会变动中， 演变为新旧秩序的矛盾冲突， 因而战争更具有政治属性。"法"的产生， 也是根源人类具有的自然欲望而产生"争", 为了解决争夺， 必须为处于群居与合作社会状态中的人类确定秩序， 继而产生具有国家强制力的法律规范。军事法虽然以"法"服务于"战争"追求胜利的自然属性， 但是， 战争胜利并非是军事法的终极目标， 在中国人的思想世界里， "仁者无敌"和"以战去战"都是从战争走向和平的途径， 但无疑前者比后者更高的价值追求。在这样的思维模式下， 一方面， 战争正义性与合法性的探讨、以及为实现人道保护规范具体战争行为的法律要求， 就可以纳入军事法的视野；另一方面， 战争与良好政治、社会秩序之间的内在关系， 也可以通过军事法的研究得到揭示。
其次， 必须研究军事法的经济属性。蒋百里先生在《国防论》中， 第一篇讨论的就是国防经济学， 提出"生活条件与战斗条件之一致， 即是国防经济学的本体。"[5] （P6） 他以西周的崛起， 说明"寓兵于民"的军事优势。我们也可以从前述对军礼的研究， 佐证当时的兵役制度是与土地和赋税制度紧密联系在一起的。如果说这代表了古代社会军事与经济发生联系的基本特色的话， 那么近代以来的军事法， 从经济属性上说， 一则规范武器装备生产采购、后勤保障、军事人才培养， 以及平战状态下的国防动员等内容， 需要将军事经济与民间经济结合起来。援引蒋百里先生上个世纪的追问："如何能使国防设备费有益于国民产业的发展？我们太穷了， 应当一个钱要发生二个以上的作用。"[5] （P3） 二则， 在构成军事战斗力基本因素的参战人员权利与义务的界定中， 经济权利以及由经济权利延伸出来的种种社会福利， 是其中非常重要的内容。回想当年中国共产党建立新型军队， 一方面为了抵抗侵略、寻求民族独立之路， 另一方面， 新型军队更以打土豪、分田地的朴素经济诉求， 争取到民众的极大支持。
再次， 必须研究军事法的文化属性。文化的定义有多种， 我们可以将文化理解为是从人类的生活方式中提炼出的一种观念形态。军事法的文化支撑， 一方面是不同民族对战争的基本态度决定的， 另一方面， 也取决于不同社会形态下军人个体对战争的理解， 由此， 军事法一些核心的因素逐渐浮出水面， 比如军纪、荣誉、命令、服从等。中国思想史视野中的军事法， 很大意义上揭示了中国人崇尚和平的理念， 追求大一统政权、避免战乱的理念， 以及家国一体政治、社会建构下， 军人在家、国之间取舍的矛盾复杂心态。现代社会， 是否可以用民主、科学、自由等传统军事法律文化所缺失的基本理念， 来实现军事法文化的转型， 这是一个非常值得思考的问题。
（二） 如何研究军事法
从1984年正式提出创建军事法学学科开始， 军事法学这个新生事物如今已经进入而立之年。30年的军事法学研究， 始终伴随着宝贵的知识积累和积极的实践探索。回首30年的研究历程， 大致可以分为两个阶段：第一阶段是从1984年到2004年左右的20年， 为艰难的学科初创阶段， 白手起家的学者们从法学研究中寻找军事法研究的突破点。第二阶段从2004年至今， 这10年在两方面取得了突破， 一是军事法学开始以"军事"为前提进行研究， 寻找独立的学术品格；二是社会科学多样研究方法的引入， 为未来军事法研究提供广阔的空间。
中国思想史视野中的军事法研究， 提供了下列两个方面的启示：
1、关于军事法独特研究方法的问题
"军事"与"法"都没有独特的研究方法。以梁必�V先生的《军事方法学》为例， 其中探讨了军事总体方法论、军事基础方法论、军事思维方法论、军事系统科学方法论、军事预实践方法论， 以及军事预测、决策、行动、科研等方法。[6]在梁先生的著作中， 但凡可以推进军事实践和军事认识的社会科学和自然科学之诸多方法都被军事方法包罗进去， 如军事总体方法论中讨论"科学的军事观"时， 就必须研究军事与政治、经济、科学技术之间的关系；而军事基础方法论则就是观察、试验与调研；军事思维方法也离不开逻辑方法。"法"同样没有独特的研究方法， 西方法学方法论是建立在自然法学、规范法学、社会法学三大法学理论基础之上的， 很显然自然法学和社会法学正是引入了社会科学通用的方法， 并与历史学、政治学、经济学、社会学等发生了种种联系。至于规范法学虽然体现了法律方法在适用法律 （法律解释和法律推理） 解决疑难案件上的独特性， 但是对于法条、规范背后的原理探讨又不得不借助社会科学的方法。
军事法也没有独特的研究方法。前述思想史视野中"军事"与"法"的结合， 充分展示了军事法演进的历史， 与多种社会因素发生着联系。从来就没有一个先定的、标准的研究模式， 思想史视野中的军事法研究， 也只能在社会发展和科学发展的具体实践中去寻找研究方法。但凡可以推进军事法律现象及其规律研究的所有方法， 也都可以运用到军事法研究中。但是， 军事法研究一定要体现专业性原则， 这就需要： （1） 军事法的研究必须回归军事法本身。不能将军事法研究演变成政治问题、经济问题。对其他社会性因素分析的目的， 必须回归到其对军事法的作用上， 所有的理论建构都必须要时刻追问"到底什么是军事法". （2） 军事法研究有其自身的概念、范畴和基本原理。如古代军事法的研究， 离不开兵、刑、军礼、军法等基本概念， 在基本原理上也始终围绕以法律促进人与武器的结合从而提升战斗力来展开。现代军事法研究中， 也必须围绕军事权力、军事权利与军事义务、军事法律责任等基本概念来展开。
2、社会科学研究方法的引入
时代蕴涵着层出不穷的问题， 问题是一切科学研究的逻辑起点。思想史视野中军事法的历史演进， 充分说明军事法问题是军事问题与社会问题的结合， 军事法研究不仅要需要基本的理论建构， 更要关注军事生活与社会生活中的军事法、关注军事法在军事生活和社会生活中的实施状况。为此， 军事法研究需要引入社会科学研究方法。
首先， 军事法的政治属性， 提供了政治学视野下军事法研究的可能性。中国思想史的一个重要特征， 就是重政治、重伦理， 这是从国家形成、发展的历史实践中总结出来的。思想史视野中的军事法， 存在着军事秩序与政治秩序矛盾运动的理论红线， 运用这个理论红线， 对军事法律现象中极为重要的军事权力问题进行分析， 可以清楚地看到中央军事权力与地方军事权力的矛盾运动、君主的军事权力与军事将领军事权力的矛盾运动， 二者不仅对中国历史的走向产生重要影响， 并且形成了古代社会军事权力法律规范的基本模式。
其次， 军事法的经济属性， 提供了经济学视野下军事法研究的可能性。十八大报告指出："建设与我国国际地位相称、与国家安全和发展利益相适应的巩固国防和强大军队， 是我国现代化建设的战略任务。……必须坚持以国家核心安全需求为导向， 统筹经济建设和国防建设".思想史视野中的军事法演进， 充分说明社会经济条件与军事法发展变化之间关系密切。厘清兵役、武器装备、后勤保障、军事人才培养、国防动员等法律制度与社会经济条件之间的关系， 是今后军事法研究的重要内容。
再次， 军事法的文化属性， 提供了文化视野下军事法研究的可能性。"文化是民族的血脉、是人民的精神家园。"思想文化传统也是影响中国军事法发展的重要因素。每个民族的军事法文化都深深植根于其独特的社会土壤之中。揭示传统文化对军事和国防法制观念的影响， 以及运用文化的视角， 探讨军事法律意识的培养并服务于战斗力生成， 无疑具有重要的现实意思。
当然， 必须补充说明的是， 将诸多社会科学研究方法引入到军事法研究之中， 并不意味着对最具有法学研究特征的规范法学之研究方法的放弃。规范法学的研究， 必须始终与军事法运行的实践结合起来。例如， 当前军事法与普通法的最大差别， 就是军事立法较为发达， 但是除军事刑法外， 军事法进入到诉讼领域相对较少， 这就意味着目前的军事法研究没有积累更多的司法领域的实践经验， 很难从司法角度对军事法律制度的构建进行检验与证伪， 这不能不说是一种遗憾。今后在国防和军事事务与民间事务联系越来越多的趋势下， 随着我国军事法院职能的扩大， 通过司法来推动军事法研究， 将是一个不容忽视的发展方向。
参考文献
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[2]杨向奎。宗周社会与礼乐文明[M].北京：人民出版社， 1997.
[3] 陈戍国。中国礼制史 （先秦卷） [M].长沙：湖南教育出版社， 1991.
[4]雷海宗。中国文化与中国的兵[M].北京：商务印书馆， 2003.
[5]蒋百里。国防论[M].上海：上海书店， 2011.
[6]梁必�V。军事方法学[M].北京：解放军出版社， 2011.
注释
1 参见拙文《论"刑始于兵而终于礼"--兼论中国军事法的起源》， 《西安政治学院学报》2010年第1期。
2 俞荣根、龙大轩、吕志兴编著《中国传统法学述论》 （北京大学出版社， 2005年版） 一书中， 专门设有一章对"礼法学"研究进行总结。
3 通过《商君书》的记载， 可知还有军队从事边防活动、征发百姓驻守边防事项、登记民人应役和免役的种种法律规定。这些法律规定在新出土的张家山汉简中可以得到佐证。
4 《武经七书》指的是《司马法》《孙子兵法》《吴子兵法》《尉缭子》《黄石公三略》《六韬》《唐太宗李公问对》。
5 先秦诸子为了从理论上解决春秋战国长期的战乱， 对此有着较为精辟的阐释， 而且诸子都试图将自己的理论付诸实践。
6 战国时期诸子学说大多持有都持这个观点， 尤其以战国黄老学说为典型。
7 《商君书》和《韩非子》诸篇始终贯彻这一指导思想。
8 这是古代社会军队战斗力形成较可注意的一点， 如西周时期的贵族兵制、两晋时期的军队、戚继光的"戚家军"、曾国藩的湘军、李鸿章的淮军都有此特点。