新立法法视域下的授权立法基本范畴研究及其法律规制

发布时间:2016-04-30 07:42:13
  摘要:2015年3月15日通过的新《立法法》的亮点之一就是加强了对授权立法的控制,授权立法规制问题再一次吸引了学者们的关注。但是任何对授权立法规制的理论研究不可以脱离我国国情,必须建立在对新《立法法》实证分析的基础上。在新《立法法》的框架下,法律优先、法律保留、法制统一、立法民主、立法科学的立法原则是被授权机关进行授权立法时的外在限制和自我约束的;公民基本权利是被授权立法不可逾越的上位法;授权立法程序则限制了被授权机关立法的价值取向、基本内容和立法自由裁量权;法定机关的备案审查制、批准制是监督授权立法,确保授权立法合宪、合法的根本保障。
  
  关键词:授权立法;立法规制;《立法法》
  
  2015年3月15日,第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》(以下简称新《立法法》)。新《立法法》的亮点之一就是对第十条授权立法的规定进行了进一步完善,在第1款中新增了授权应当明确授权“事项”“期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则”的规定。除此之外,还增加了第2款,“授权的期限不得超过五年,但是授权决定另有规定的除外”,以及第3款,“被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定”.
  
  由此可见,新《立法法》对授权立法完善的重点就在于加强了对授权立法的法律规制。因此,在这样的背景下,加强对授权立法规制的理论研究,确保授权立法的合宪、合法及公民的合法权利,是摆在广大宪法学者面前的一个重要任务。
  
  实际上,广大宪法学者对包括授权立法在内的立法规制已经进行了比较深入的研究。学者们的研究主要是从违宪审查的角度进行,进而得出的结论都与违宪审查模式的选择密切相关。有的学者主张在我国建立一个全国人大及其常务委员会之下的宪法监督委员会;有的学者主张将违宪审查权赋予最高人民法院;有的学者主张设置一个专门的宪法法院;还有的学者主张应该让包括基层法院在内的所有法院都拥有对抽象性文件的审查权。学者们对包括授权立法在内的立法规制的研究,无疑具有深远的意义,因为不管是大陆法系国家还是英美法系国家的的违宪审查,都是我们构建、完善对包括授权立法在内的立法监督制度的“他山之石”,都对我们建设具有中国特色社会主义的法治国家具有借鉴意义。
  
  然而,不管是上述违宪审查的哪一种模式,都不能解决在我国的“水土不服”问题。因为,无论是从哪里寻求引进该模式的所谓合法性或合理性,都与我国的宪政体制不相适应。也就是说,这些立论的逻辑起点有问题。因此,要完善包括授权立法监督在内的法律监督制度,确保所有的法律规范合宪、合法,我们都不能脱离中国的国情,都应该在现行的法律框架内寻求解决问题的办法。
  
  新《立法法》是我国的立法基本法,其本身就蕴含了许多规制授权立法的法治因素,规定了许多立法监督、立法完善的法律制度。我们需要把这些规制授权立法的法治因素挖掘出来,同时还要对现有的立法监督制度加以健全和完善。下面本文就以新《立法法》的颁布为背景,在现行的《立法法》的框架内探讨授权立法规制的几条路径。
  
   一、授权立法基本范畴的厘定和建构于此认识论基础上的授权立法的再定义

  (一)授权立法概念的基本范畴
  
  1.授权主体
  
  授权立法的概念不管怎么理解,都离不开授权者,因为没有授权者,就无所谓授权立法。那么谁有资格对立法权进行授权呢?
  
  新《立法法》规定,“尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规--授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”.(第九条)“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”(第十一条)“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”(第十三条)这些规定表明,在新《立法法》的语境下,有权将立法权授予其他机关行使的主体极其有限,只能是全国人大及其常务委员会,不包括国务院、最高人民法院和最高人民检察院。为什么我国享有立法权授予权的主体只能是全国人大及其常委会呢?首先,从理论上讲,授权立法是近现代意义上的分权出现后的产物。也就是说,在宪政体制的框架下,在宪法确立议会是唯一的立法主体后,才存在其它机关根据授权而立法的问题。全国人大及其常委会是我国的权力机关,而且是政治体制中高居金字塔顶的那一级,其主要职权之一就是行使基本法律的立法权。再从《立法法》的性质上看,它是宪法性法律,规定的是国家或社会的根本问题。因此,在我国,能够由《立法法》规定并且享有立法委托权的只能是全国人大和及其常委会。
  
  2.被授权主体
  
  有授权者,自然就有被授权者,二者是授权法律关系中一对基本的主体。
  
  新《立法法》规定,“尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”.(第九条)“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”(第六十五条)“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”(第七十四条)“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”(第九十条)
  
  基于此,根据新《立法法》,我们可以下结论,授权立法的对象有国务院和经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会。
  
  也许有人会问,自治条例和单行条例的制定者是否也属于被授权主体之列?新《立法法》第九十八条第5款规定,“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”.这里没有提到自治条例和单行条例。而且众所周知,自治区的自治条例和单行条例需要批准,不需要备案,只有自治州、自治县的自治条例和单行条例才需要备案。此外新《立法法》第七十五条第2款规定自治条例和单行条例的变通权时,也没有用到“授权”或“依授权”的表达。也就是说,自治条例和单行条例的制定主体不属于授权立法的被授权主体的范围。
  
  3.授权立法的范围或权限
  
  新《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;对非国有财产的征收、征用;民事基本制度;基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”.
  
  上述规定表明,授权立法的范围本属于法律规定的事项范围,也就是法律保留的范围,但绝对保留的事项除外。简言之,即为相对保留事项。被授权机关依宪法和组织法的规定本属于自己职权范围内的立法事项也不属于授权立法范围。
  
  4.授权立法的监督
  
  有授权主体授予立法权的行为在前,自然就有被授权者依授权立法的行为在后,以及相应法律规范的产生。不管是依授权立法行为本身,还是根据授权制定出来的法律规范,都必须接受法律监督,否则授权主体授权目的就很难得到实现。
  
  关于授权立法监督的规定主要体现在新《立法法》第九十七条第7款和第九十八条第5款中。第九十七条第7款是关于授权机关撤销权的规定,“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权”.第九十八条第5款是关于授权机关备案审查权的规定,“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”.
  
  以上规定表明,新《立法法》对授权立法的监督,没有提到对授权立法主体和授权立法过程的监督,而是侧重于对作为授权立法的最终表现形式的被授权者的立法规范的监督,即对行政法规和经济特区法规的监督。监督的方式主要是通过备案审查和批准审查行使撤销权或改变权。
  
  (二)授权立法概念的重新审视
  
  学者们对授权立法的定义可谓众说纷纭。有学者认为,“授权立法就是立法机关授权有关国家机关依据所授予的立法权进行立法的活动”.[1]还有学者认为,“授权立法是指享有宪法规定的立法权的立法主体,通过授权的形式,将其部分立法权限授予其它机关或组织来行使的一种法律制度。[2]由于学者们观察视角的不同和各自为战加剧了认识上的混乱。
  
  根据上文对授权立法基本范畴的探讨,对授权立法可以也应该从三个角度来理解,而无论单从哪个角度进行定义都是有失偏颇的,只会产生盲人摸象的效果。
  
  首先,从授权者的角度来看,授权立法是指全国人大及其常务委员会将法律保留的有关事项的立法权授予国务院或经济特区的人大及其常委会的行为。简言之,即就是在权力分立的逻辑前提下,全国人大及其常委会将本属于自己的权力授予其它主体行使的行为。
  
  其次,从被授权者的角度来看,授权立法是指国务院或经济特区所在的省、市的人大及其常委会根据全国人大及其常委会的授权实施的立法行为。这种行为和职权立法行为相对应。立法者行使的是本属于其它主体享有的权力。从权力来源上看,这种立法权不是源于宪法或组织法,而是源于宪法和组织法以外的法律。
  
  其三,从被授权者立法的静态结果来看,授权立法是指国务院或经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大及其常委会的授权所制定的规范性文件。与前两种定义不同的是,这里的授权立法体现的是名词属性,是一个偏正短语,指依授权而立的法。新《立法法》第九十五条规定的备案审查所针对的授权立法,就是从这个意义上讲的。
  
  当然,这三种定义在现实生活中不能等量齐观,人们更多的是从后两种意义上使用它。因为更具违宪可能、更具侵犯公民权利可能的不是授权机关的授权行为,而是被授权机关的授权立法行为和被反复适用的授权立法规范本身及依授权制定的行政法规和经济特区法规。这正是法律应该重点规制的,也是下文要重点关注、讨论的对象。
  
  二、授权立法在现代社会的滥觞彰显其存在的合理性及对其规制的必要性
  
  (一)授权立法现象普遍存在的合理性
  
  1.授权立法是政府职能扩张的产物
  
  授权立法是从19世纪30年代由英国开始,20世纪在世界各国快速发展的一种法律制度。它是政府职能极度扩张的产物。
  
  17、18世纪,经济生活的领域完全由市场调节,政府采取自由放任主义的经济政策。与之相适应,政府的职能十分有限,主要在于维护公民个人的安全,”管的最少的政府就是最好的政府“.但随着18世纪末工业革命的迅猛发展,自由放任主义导致了许多无法解决的社会问题和政治问题,于是政府不断介入公共事务,干预人民的经济生活,增进人民福利。到了21世纪的今天,行政权力对国家和社会生活的管理、控制和干预更是无处不在。行政权力的扩张成为不争的事实。
  
  从国家权力横向配置的角度来看,授权立法的出现和盛行是行政权扩张,三权分立与制衡的态势早已被打破的必然结果。国家权力的横向配置模式大致有两种,三权分立式和议行合一式。这两种模式中的权力均势早已不复存在。”在有些苏维埃国家,国家权力机关仅仅存在于宪法的和宪法的理论上规定之中。“[3]即便是三权分立模式,行政权的强势和集权亦日渐凸显。比如英国、法国和美国。英国由于政党制度的发展,议会主权受到了严重挑战。法国实行的是半议会制半总统制,但总统是整个国家的”拱顶石“,是帝王般的总统。美国总统权力也从罗斯福新政开始日益雄踞结果于其它两权之上。行政权的扩张的一个或者说典型标志就是授权立法现象的出现和日益普遍化。美国行政法产生的典型标志之一就是类似州级商业贸易委员会这样的机构的产生和与之相伴随的授权立法权的拥有。
  
  2.议会立法自身的缺陷彰显授权立法的优势
  
  议会立法的权威性和优越性显而易见。议会立法相对于君主立法是近现代社会区别于专制社会的根本标志。议会由人民选举出来的议员组成,是人民利益的代表,其立法的民主性和正当性毋庸置疑。严格的立法程序又是确保制定法是良法的根本保障。
  
  尽管议会立法优势明显,但还是存在其自身无法克服的缺陷。
  
  第一,严格而繁琐的立法程序使得议会立法不能满足现代社会治理的需要。以美国国会的立法程序为例,一项议案从提出到最终成为法律要经过以下程序:议案提出,委员会审议、通过,全院大会审议、通过,两院统一文本,总统签署。繁琐的程序延展了议会立法的时间,使得议会的立法能力受限。美国的议会会期还算是比较长的,我国全国人大每年开会的时间不过半个月左右。全国人大常委会作为全国人大的常设机关,尽管每两个月开会一次,但开会的次数和时间也十分有限。况且,立法仅是议会职权的一部分,议会还要对政府进行监督,还要行使财政权、条约批准权、质询权、调查权等。这些都势必导致议会立法效率的降低,不能满足现代社会治理对法律的需要。
  
  第二,对一些技术性的问题,被授权机关比议会更能胜任。随着现代社会的飞速发展,一些新技术、新领域不断出现,不断被创新,不断被突破,比如能源、化工、电子、航空航天、新能源等。这些领域的相关问题日益专业化、复杂化,需要专门知识和技术才能了解和规范。议会往往是政党斗争的场所,议员们是政治家,而不一定是相关领域的专家。对专业性问题,包括政府在内的被授权机关更能胜任。
  
  第三,议会立法往往不能适法律应因时制宜、因地制宜、因人制宜的需要。法律的普遍性是法治的基本特征之一,因此在众多的法律规范中,法律往往适用于整个国家。然而,在一个国家内部,各个地方的情况参差不齐,不同社会群体的情况也千差万别。即便在同一个国家的同一个地区、同一个社会群体,某些问题也会因时间的先后而有所不同。这种客观现实对法律提出了要求。也就是说,法律也要因时制宜、因地制宜、因人制宜。普遍性和特殊性虽然是一对矛盾,但我们不能因为法治对普遍性的要求而否定特殊性对法律的要求。更何况,合理性原则也是自然法则的重要组成部分。很显然,议会立法无法满足这样的要求。
  
  第四,议会立法不能够满足先期改革开放对法律的需要和应对突发性事件的需要。改革开放是推动社会前进的巨大动力。改革开放需要法律规范为先导,也需要将改革开放过程中的经验教训升华为法律。授权立法可以充当改革摸着石头过河的依据,使其有法可依,于法有据。这是其一。其二,改革开放过程中的经验教训还没有经过实践的长期检验,不宜制定为法律。应该先由其它机关制定其它规范,比如说授权立法,等到条件成熟时再制定为法律。此外任何社会都可能出现战争、动乱、群体性事件、自然灾害等突发事件,议会立法灵活性的不足使其难以满足应对突发性事件的需要。
  
  (二)对授权立法规制的必要性
  
  1.授权立法容易导致行政权的膨胀,侵蚀权力分立制衡的宪政体制
  
  授权立法使行政权力膨胀成了不争的事实。授权立法使得行政机关和其它机关可以行使本属于议会的的权力,使得行政机关还拥有了立法权。就授权立法的范围来看,立法的事项还往往是法律保留的事项。立法、行政、司法机关三者之间原来的平衡关系被打破。司法机关主要行使司法权,立法机关主要行使立法权,行政机关却同时行使立法权、行政权和司法权。行政机关通过授权立法使自己本不合法律的行政行为合法化,从而摆脱立法机关对它的监督。司法机关通过适用授权机关的授权立法也使得司法机关对被授权机关的监督流于形式,甚至沦为被授权立法机关的附庸。三种权力分立制衡的局面被打破,传统的宪政体制土崩瓦解。
  
  2.授权立法威胁立法民主,妨碍人民主权原则的实现
  
  议会的出现是现代民主产生的标志。人民是国家的主人,体现人民意志的法律应该由人民来制定。由于人民直接立法的缺陷,人民通过民选的议员立法。也就是说,议会立法是人民主权的表现形式。政府的立法权源于哪里呢?相对于议会而言,非民选机关,其立法权因授予而取得。一般认为,议员因民主选举而获得人民的委托,成为人民的代理人。那么议会授权立法能不能视为转委托而使政府拥有合法的代理权呢?依民法原理,转委托必须得到委托人的同意。而议会的委托立法并没有经过人民同意的程序。政府委任立法的民主性、合法性,在理论上很难证成。充其量可以这样说,授权立法使得人民主权出现了新的实现形式。
  
  3.授权立法的多主体、多层级易致的法律冲突,构成对法制统一的破坏
  
  一般而言,授权立法的主体比较多。这在我国表现得还不是十分突出,根据新《立法法》的规定,国务院、经济特区所在地省、市的人大及其常委会可以获得全国人大及其常委会的授权。如此一来,我国的授权立法主体有国务院和经济特区所在地的省、市的人大及其常务委员会。授权立法的表现形式有行政法规、经济特区法规。经济特区法规因制定主体的不同而在效力上具有两个层次。授权立法的多主体,导致授权立法的多层级,也势必导致授权立法规范彼此之间的矛盾冲突。如果没有高效率的冲突预防机制和纠纷解决机制,必将导致国家法制不统一的危险。
  
  4.授权立法使公民基本权利不仅面临法律的威胁,而且更多地受到法律以外的次级规范的威胁
  
  保护公民权利本来是任何立法的根本目的,然而立法侵犯公民权利的现象却并不鲜见。无论是法律还是包括授权立法在内的法律以外的其它规范性文件。本来,”公民个人是自身利益的唯一裁判者“[4],但是近现代社会发达的议会政治使得立法权主要由议会来行使。这就容易导致法律与民意不相一致。议会立法是间接立法,不是公民直接立法,也不是全民公决,因此,法律并不必然等同于人民意志。实践中也会出现公民权利被法律侵犯的情况,许多法律因为违反了公民权利的宪法保护原则而被撤销或被宣布违宪就是明证。民意机关的立法尚且如此,授权立法则更加剧了公民权利被法律规范侵害的可能性。授权立法的主体较多,有国务院,也有地方立法机关,有省一级的立法机关,还有设区的市一级的立法机关。这就导致了授权立法表现形式的多样化和效力层次的高低不一。这些法律渊源从拟定法律草案到最终颁布实施,周期短,程序简单,民主参与的程度较低。因此公民的基本权利更容易受到这些地方立法的侵犯。
  
  授权立法主体中的国务院自己立法自己执法更容易侵犯公民权利,更加剧了授权立法对公民权利的威胁。
  
  5.立法程序的相对简单减损立法质量和立法效益
  
  立法效益是立法在社会上实施和实现所获得的有益的效果。立法质量是立法效益得以实现的前提和保证,没有高质量的立法就没有立法的高效益。影响立法效益的因素有很多,比如法律是否反映客观现实、是否和社会主流价值观相一致、是否具有可操作性等等。
  
  而这些都可以靠严谨、科学而且相对复杂的立法程序得到一定程度的保证。程序是正义的蒙眼布。”立法程序是立法决策民主化和科学化的重要保障“[5];”程序要件的精密化“”使法学能建立在科学的基础上“,并且”大大提高法律规范的真理性“.[6]程序及程序的繁简与法律品质的关系由此可见一斑。
  
  然而,我国授权立法的程序相对于全国人大及其常委会制定法律的立法程序而言,非常简单。法律有”从提案到审议到表决到公布“的一整套程序。对此,新《立法法》用了第二章的第2节和第3节整整两节进行规定,并且用第5节进行了详细的补充。而行政法规、经济特区法规的制定没有”从提案到审议到表决到公布“的一整套程序。新《立法法》用了第3章的从第六十六条到第七十三条共8条对行政法规的制定程序进行了规定。而对包括经济特区法规在内的地方性法规的立法程序,新《立法法》只用了第77条这唯一的一条进行了规定。从对不同规范立法程序规定的条款数量上看,关于法律制定程序的规定从第七条到四十四条,多达38条。这还不把第二章第4节、第5节”法律解释“”其他规定“中的立法程序规定包括在内。而授权立法的立法程序规定的条款只有区区9条。当然,我们并不是武断地说,对于授权立法的程序,新《立法法》就只规定了这9条。但是至少从立法程序条款的数量来看,地方立法程序相对于法律制定程序而言非常简单是一个不争的事实。
  
  没有严谨、科学、相对复杂的的程序作保障,地方立法的民主参与性、公开性、人民意志性必然会被大打折扣,授权立法的立法质量和立法效益自然很难得到保证。
  
  三、授权立法规制的域外考察(以英国、美国为例)及带给我们的启示
  
  (一)英国的授权立法
  
  英国的授权立法的历史相当久远。早在亨利八世的时候,议会就通过《公告法》,以限制议会法律生效的权力。国王的公告具有和议会制定的法律相同的效力。[7]
  
  英国授权立法的出现和英国的议会主权传统有关。”在英国,立法权只属于议会,议会以外的其它机关或组织要立法,必须得到议会的授权。英国行政机关不像法国那样不需要法律的授权就享有制定自主的条例和补充的条例的权力,因此,英国行政机关制定行政管理法规的权力主要是根据议会授权的委任立法。“[8]
  
  英国授权立法的发展比较曲折。虽然其诞生较早,但是随着国王在与议会斗争中的失败以及议会地位的不断上升,18世纪的授权立法逐渐减少。但是到了19世纪后期,由于经济的迅猛发展,社会生活中出现了许多新问题、新情况。这些新情况、新问题单靠议会立法不能解决,于是授权立法再次兴起。
  
  英国授权立法的主体主要是议会,还可以是议会授权的内阁。被授权的主体则更加广泛,有政府部门、法院,还有社会组织等。授权立法生效的条件包括实体条件和程序条件,二者缺一不可。实体条件主要要求未超出授权法规定的范围,符合授权法规定的目的。在制定程序上,由于不成文法的传统,英国没有统一的委任立法程序规定,委任立法的程序由各个授权法律单独加以规定。一般而言,英国的授权立法有以下几个主要程序:起草法规、公布草案并听取反对意见、公开调查和听证、咨询有关部门意见,以及提请议会审查或提交有关部门批准和签署公布。
  
  对授权立法的监督主要来自议会和法院,议会的监督分为事前监督和事后监督。事前监督一般指授权法明确规定授权立法的范围、条件、方式、形式等内容,这些都构成对被委任立法机关进行授权立法的法律限制。事后监督主要表现为备案审查和两院联合调查委员会对授权立法提出调查报告两种形式。来自法院的监督主要指法院依越权无效原则对授权立法效力的审查。
  
  (二)美国的授权立法
  
  相对于英国,美国的授权立法出现得比较晚。其主要原因在于受美国宪法和宪政观念的限制。美国的宪法没有授权立法的规定,相反倒是有三权分立原则的规定。三权分立原则要求,立法机关不能行使行政权和司法权,行政机关不能行使立法权和司法权,司法机关不能行使行政权和立法权。也就是说,授予总统和政府委任立法权极有可能构成对三权分立原则的破坏。美国联邦最高法院也曾一再强调,国会的立法权不得授予。[9]不过随着形势的发展,美国联邦最高法院对授权立法的态度逐渐由否定到肯定再到通过司法判例逐步完善。
  
  在美国,授出立法权的原始机关是国会,它基于现实的需要将立法权授予其它机关或组织行使。但是接受授权的机关还可以将该种立法权全部或部分转授给其它机关行使,从而也成为授权立法权力的授出者。接受授权立法的机关主要是以总统为代表的行政各部门,授权立法的表现形式则主要是规章。
  
  美国授权立法最引人注目的是表现为规章的制定程序。根据联邦行政程序法的规定,规章的制定程序有两种。一种是非正式程序。美国大部分行政规章就是按此程序制定的。它一般有通告、评论和公布等几个步骤。另一种是审判式的听证程序。该程序也有通告、评论和公布等几个步骤。但与非正式的程序相比,其更接近于审判。行政机关与拟制定的规章的利害关系人在指定的时间和地点参与规章的制定。利害关系人和行政机关都有权提出自己的意见和相关证据进行辩论。行政机关单独收集的证据和材料,非经当事人辩论不能作为制定规章的依据。最后行政机关只能以听证记录作为制定规章的依据,听证以外的证据则排除适用。
  
  对授权立法的监督主要来自两个部门,国会和法院。国会既可以直接通过法律废止规章,也可以通过行使调查权、弹劾权等方式实现对授权立法的规制。联邦法院可以在具体案件中直接依据宪法宣布授权立法无效。
  
  (三)英国、美国的授权立法规制给我们的启示
  
  1.授权立法规制不仅表现为实体上的规制,而且表现为程序上的规制
  
  英美法系素有重视程序的传统,在对授权立法权行使的控制上,两国均对程序问题给予普遍关注。如在英国,授权立法程序要求,必须履行了咨询有关机关意见的法定义务、调查和听证的义务,必须经过了公布的法定步骤,必须履行向议会备案批准手续,立法形式符合授权法的要求。而且,当反对意见较多时,行政机关必须举行公开调查,并允许有利害关系的人出庭作证。美国对程序的要求更甚,不仅在联邦行政程序法中有正式、非正式程序的明确规定,而且在以后的议会立法、总统命令及法院判例中不断的加以补充,从而使行政机关行使的授权立法权处于法定程序的严密监控之下。
  
  对于更接近大陆法系的我国来讲,素来有重实体、轻程序的传统。我们习惯于从实体的角度规制授权立法,因此新《立法法》第十条规定,授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等内容。然而,当我们再看新《立法法》对授权立法程序的规定时,却基本上没有。为什么说”基本上“没有呢?因为新《立法法》确实没有授权立法程序的直接规定,我们只能从其对行政法规和经济特区法规的制定程序中窥见一斑。这反映出我们对授权立法程序规制重要性认识的不足。这同时也从侧面说明我们将来授权立法规制的发展方向。
  
  2.授权立法程序是保障某些公民权利实现的重要手段
  
  英国的授权立法的重要程序之一就是听取反对意见,公开调查和听证。这种程序最大程度的保障了公民的立法参与权,也可以说是以程序保障了人民主权原则的实现。美国授权立法程序中的审判式的听证程序更是将人民主权原则发挥到了极致。作为利害关系人的普通公民可以和制定规章的行政机关一起展开辩论,行政机关单独收集的证据和材料,非经当事人辩论不能作为制定规章的依据。而且这种听证并不仅仅是形式上的,因为行政机关只能以听证记录作为制定规章的依据,听证以外的证据则排除适用。在听证的过程中,宪法上规定的公民监督权、参政议政权、言论自由权等权利得到一定程度的实现。
  
  3.司法审查在监督授权立法权行使中发挥重大作用
  
  英美国家对法治原则的推崇使法院受到极大的重视,因此,法院对授权立法的司法审查,在某种意义上比议会监督更加有效。在英国,法院司法审查一直是普通法的固有内容,根据越权原则,法院可以用确认判决形式宣告超越议会授权范围、不遵守法定程序和形式、违背授权目的授权立法无效。在美国,三权分立与制衡的政治体制,不仅使法院的司法权与国会的立法权、总统的行政权处于平等地位,而且由于法院是一切争议的裁判者,在事实上甚至处于比国会、总统更优越的地位,法院可以违背宪法上的权利、权限、超越法定权限及未遵守法定程序为由,宣告行政机关以正式或非正式程序制定的行政规章无效。[10]
  
  在我国,法院还不享有普遍的对抽象性文件审查的权力。行政诉讼法第五十三条虽然有附带性审查的规定,但也仅仅局限于规章以下的规范性文件,不包括国务院和经济特区所在地方依授权制定的行政法规和经济特区法规。法院不能进行审查,只能无条件地适用,不仅使授权立法失去了不偏不倚的第三种国家机关的监督,反而使得法院沦为执行被授权机关意志的附庸。
  
  4.事前监督和事后监督并用可以最大程度地发挥立法监督的效益
  
  事前监督是授权立法规制必不可少的重要手段。英美两国中,英国尤其重视对授权立法的事前监督。英国关于授权立法的单行法规中明确规定了授权立法的范围、条件、方式、形式等内容,这些都构成对被授权立法机关进行授权立法的法律限制。对此,我国新《立法法》第十条也明确规定,”授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等“.
  
  事后监督是授权立法规制的主要方式。英国的事后监督主要表现为备案审查和两院联合调查委员会对委任立法提出调查报告以及法院依越权无效原则对授权立法效力的审查。美国的事后监督主要表现为国会通过法律废止规章以及法院对授权立法的司法审查。
  
  英美两国事前监督和事后监督并用的体制表明我国授权立法监督体制在理论上的的健全和完善。我国目前对授权立法的监督既有备案审查制的事后监督也有批准制的事前监督。事前监督可以防患于未然,事后监督可以对授权立法的偏向或错误予以纠正。二者同时存在,相互协调,共同作用,缺一不可。
  
  比较英美两国的授权立法监督制度,我们可以发现我国的授权立法监督制度在体系上是完整的、严密的。因此,我们没有理由抱怨我国的授权立法监督制度,也不应该一味地呼吁引进西方的立法监督体制,目前需要我们努力的是在挖掘本土法治资源的基础上如何对我国目前的批准制度和备案审查制度进一步地健全和完善。
  
  四、新《立法法》中授权立法规制的法治因素的发掘与培育
  
  (一)必须遵循的立法原则构成对授权立法的第一重限制
  
  法律原则是在一定法律体系中作为法律规则的指导思想和本源意义上的综合的、稳定的法律原理和准则。它对法律创制和法律实施都具有极其重要的意义。从法律创制的角度来看,法律原则就是约束立法者的立法,保障立法质量和立法效益的重要手段。正是在这个意义上,我们可以说,法律原则构成了对授权立法第一道规制。
  
  1.法律优先
  
  法律优先是指”以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志“.[11]法律优先有广义和狭义之说。狭义的法律优先指法律的地位优于其他规范。广义的法律优先指在上一位阶法律规范已有规定的情况下,下一位阶的法律规范不得和上一位阶的法律规范相抵触;上一位阶法律规范没有规定,下一位阶法律规范作了规定的,一旦上一位阶的法律规范对该事项做出规定,下一位阶的法律规范就必须服从上一位阶的法律规范;如果法律、法规、规章都对某一事项作出规定,彼此之间不一致的,适用的顺序依次是法律、法规和规章。
  
  新《立法法》第八十八条第1款规定,”法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章“.这是狭义的法律优先原则的规定。第八十八条第2款规定,”行政法规的效力高于地方性法规和规章。“第八十九条规定,”地方性法规的效力高于本级和下级政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章“.这是广义的法律优先原则的规定。
  
  这种规定既是对法律效力的安排,也是对法律秩序的安排,要求授权立法中的行政法规不得和法律相冲突,地方性法规不得与法律、行政法规相冲突。
  
  2.法律保留
  
  法律保留顾名思义是指立法权对行政权进行的保留。一般而言,法律保留分为绝对的法律保留和相对的法律保留。绝对的法律保留将某些事项的立法权绝对地授予代议机关,相对保留则将某些本属于法律保留事项的立法权在特定的情况下授予其它国家机关。法律保留意味着有一块立法权力领域是行政权力不能染指的,以此保障公民权利。还有学者认为,”设定法律保留就是在国家立法权和行政立法权、地方立法权之间划出一道鸿沟,使行政立法权和地方立法权不能逾越国家立法权“.[12]
  
  那么,法律保留的事项有哪些呢?也就是说哪些事项构成授权立法的界限呢?
  
  法律保留的规定主要体现在新《立法法》第八条、第九条中。第八条规定:”下列事项只能制定法律:国家主权事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;税种的设立税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;对非国有财产的征收、征用;民事基本制度;基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律规定的事项。“第九条规定:”本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。“这里的”但书“部分规定的是绝对保留事项,”但书“以外部分是相对保留事项。
  
  以上法律绝对保留事项意味着对国务院授权立法的绝对禁止;相对保留事项则仅仅意味着对国务院的相对限制。因为绝对保留构成绝对禁止,绝对禁止构成了授权立法的绝对限制。而对于相对保留事项,只有在法律没有规定而且全国人民代表大会及其常务委员会有授权的情况下,国务院才可以制定相关的行政法规。
  
  当然,对于经济特区来讲,不管是绝对保留事项还是相对保留事项,基于授权法定原则,经济特区法规都不可以规定。对此,新《立法法》第七十三条有明确规定,”除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地的具体情况和实施需要,可以先制定地方性法规“.
  
  3.法制统一
  
  法制统一是法治的基本要求,也是授权立法必须遵循的基本原则。新《立法法》第4条对此明确规定,”立法应当维护社会主义法制的统一和尊严“.
  
  除开以上原则性规定以外,新《立法法》还有法制统一原则的具体规定。新《立法法》第六十五条规定,”国务院根据宪法和法律,制定行政法规“;第七十二条规定,省人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。设区的市的地方性法规不得和宪法、法律、行政法规以及省、自治区的地方性法规相抵触。这些规定体现的是”根据原则“和”不抵触原则“.”根据原则“和”不抵触原则“就是对法制统一原则的具体表述。
  
  没有法制的统一和法律彼此之间协调一致,无论是适用法律的主体还是守法的主体都会感觉到无所适从。这也就意味着法制统一原则是摆在被授权机关面前又一个不可逾越的界限。
  
  4.立法民主
  
  新《立法法》第五条规定,”立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动“.
  
  这是新《立法法》对立法民主原则的直接概括。该原则同样适用于授权立法,构成对授权立法的限制。
  
  ”立法应当体现人民的意志“指的是立法主体的人民性和立法内容的民主性。人民是国家的主人,人民就有权自己管理自己,自己决定自己的事情,把自己的意志体现在法律中,以法律的形式表现出来。作为立法内容的民意也不是抽象的存在,而是具体表现为公民权利和自由。人民权利和自由的范围随时代的不同而有所差异。但毋庸置疑的是,在全面推进依法治国,构建法治国家的当下,公民的人身权、财产权和政治权利是其最重要的权利。对此,授权立法必须加以维护,否则就构成违法,就要承担违法的法律后果。
  
  ”发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动“指的是立法程序的民主性。”民主的真正价值不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性。在众口难调的状况下,程序可以实现和保障理性。“[13]民主与程序之间的紧密联系可见一斑。立法程序的民主性包括两方面的内容。其一,立法向民众公开。立法的内容、过程和最终的立法结果都要向民众公开。公开是最好的防腐剂。”没有公开就无所谓正义。“[14]没有公开就很难接受人民的监督。只有公开才能把地方立法的整个过程置于人民的监督之下,才能为立法内容的民主创造条件。其二,立法的民众参与。没有民众的参与,立法很可能维护的只是少数人的利益和意志。民众参与了立法,大多数人的利益和意志得到实现,才可以说人民当家做主,否则人民民主只不过是一句空洞的口号。民众参与还可以使作为少数人的利害关系人有了表达自己意愿的机会,确保多数决的原则下少数人利益的实现。为此,被授权机关必须采取座谈会、问卷调查、听证会等多种多样的民主形式,让民众参与地方立法,确保民众切实有效地参与。
  
  5.立法科学
  
  新《立法法》第六条规定,”立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权利与责任“.这是新《立法法》对立法科学原则的具体表达。也就是说,立法科学是包括授权立法在内的所有立法活动的基本要求。”民主立法是主导,科学立法是关键。“[15]只有科学立法,才可以克服立法中的随意性和盲目性,才可以避免和减少错误和失误,降低成本,提高效益,产生建设法治国家所需要的良法。
  
  坚持立法科学,授权立法要做到以下几点。第一,要从实际出发。一切从实际出发,既是我党执政的根本路线,也是授权立法的基本要求。第二,科学地分配公权力主体的权力和私权利主体的权利以及公益和私益。立法不过就是对权力或权利和利益的分配过程,权利、权力失衡和利益失衡的立法绝对不是科学立法。第三,建设科学的立法权限划分体制。我国目前还没有对法律与行政法规的立法权限进行明确地划分,也没有对省、自治区、直辖市的立法权和所属地方的立法权进行明确地划分,也没有对同级立法机关和地方政府的立法权限进行明确地划分。这种情况容易导致各种立法彼此之间在立法内容上的重复和混乱,导致法律冲突的发生。第四,要坚持科学的立法方法和立法策略。即授权立法必须做到原则性和灵活性相结合,稳定性、连续性和变动性相结合,还要处理好立法超前、滞后和同步的关系等等。[16]
  
  (二)公民基本权利对授权立法的限制
  
  公民基本权利是公民权利中最基本、最重要的部分,通常由宪法来规定。公民基本权利对授权立法的限制作用,主要体现在以下几个方面。
  
  第一,公民基本权利具有法律的效力,是授权立法的上位法。
  
  宪法基本权利具有法律上的效力是由基本权利的人权属性和宪法来源决定的。基本权利是人权的一种,也是”一种先验的权利,也是先于宪法成立时已存在及超实证法在的基本权利“.[17]”基本权利是位阶最高的法规范,一切国家机关都有义务遵守。“[18]在当代,基本权利具有法律效力,拘束国家机关,已经成为社会的共识。德国基本法第一条规定,”人的尊严不可侵犯,尊重和保护它是国家的义务“,”下列基本权利直接有法律效力,约束立法、行政和司法“.俄罗斯宪法第十八条规定,”公民的权利与自由是直接、有效的,它们决定法律的目的、内容和适用,决定立法权、执行权和地方自治的活动“.虽然我国没有直接规定公民的基本权利具有法律效力,能够约束立法、行政和司法,但我国宪法中关于公民基本权利的规定具有法律效力却是一个不争的事实。因此,即便是在我国,公民基本权利的规定依然是授权立法不可逾越的上位法。
  
  第二,非有法律的依据,授权立法在内容上不得随意限制公民的基本权利。
  
  首先,承认公民基本权利的法律效力,承认基本权利是授权立法的上位法,那就意味着,非有法律的依据,包括授权立法在内的任何立法不得随意限制公民的基本权利。美国《权利法案》第一条规定,”国会不得制定下列事项的法律:确立宗教和禁止信仰自由;剥夺公民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。“在德国,为了防止议会通过修宪而取消公民的基本权利,或者将约束自己的宪法规范取消,基本法第七十九条第3款特别规定:对基本法的修正案不得影响第一条(见本页上部分)所规定的宪法原则。也就是说,人的尊严、人权保护和基本法权利对国家机构的约束作用这三方面原则不得修改,从而保证了基本法的性质及它确立的根本宪政制度不会为以后可能出现的野心家改变。[19]美国、德国的法律规定表明,即便是国会都无权制定对公民基本权利进行限制的法律。既然连国会都无权制定对公民基本权利进行限制的法律,那么我们自然可以推论,任何议会以下的国家机关更没有权力对公民的基本权利进行随意限制。其次,公民的基本权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映,是一种社会所认可的赋予公民个体作或不作的自由,是国家对公民承诺或维护的权利。包括被授权立法机关在内的国家(或国家机关)一旦作出了承诺,既是对公民自主和自由的维护,也是对自己权力的限制,非有法律的规定,不得突破这种限制。其三,”基本权利构建了公民与国家之间的平等关系。在此关系中,公民与国家一样,都是作为独立的法律人格者存在,不存在公民依附于国家的情况,公民具有意志自由,并可依其意志自由请求国家为或不为一定的行为。“[20]因此,包括授权立法权在内的国家权力的行使必须节制。
  
  第三,公民的的某些基本权利如言论自由权、监督权和请求权等,在授权立法的过程中必须得到部分实现。
  
  公民享有广泛的基本权利和自由不能仅仅停留在口号意义上,有关机关应该确保在国家生活的某些重要领域实现或部分实现公民的某些基本权利。
  
  公民基本权利主要是通过公民参与具体的法律关系来实现的。公民参与的法律关系有时候是私法上的,有时候是公法上的。公民对私法关系的参与主要靠自己来实现自己的基本权利,比如人身权、财产权等。但公民对公法关系的参与则主要靠公权力的享有者或行使者的保障来实现。
  
  公民在授权立法过程中的言论自由权、监督权和请求权就依靠被授权机关的保障实现。根据民主和公开的立法原则,公民有权参与包括授权立法在内的政治活动。凯尔森说,”我们所了解的政治权利就是公民具有参加政府、参加国家‘意志’形成的可能性“.[21]因此,在参与立法的过程中,公民有权对授权立法的内容发表自己的意见和看法,有权对被授权机关在立法过程中的违法和不足之处进行批评和监督,也有权提出自己的合理诉求。保障公民在授权立法过程中的言论自由权、监督权和请求权是被授权机关的法律责任。授权立法既涉及到国务院和经济特区市人民代表大会及其常务委员会的权力行使,其效力的发挥更是涉及到立法、行政、司法三大领域。如果在如此重要、如此广阔领域的权力作用中,公民的基本权利竟然得不到实现,那么这个国家的法治状况肯定堪忧。因此,被授权机关既要转变观念,认识到在授权立法的过程中确保公民言论自由权、监督权和请求权等基本权利的实现对法治建设的意义,还要采取切实有效的措施确保公民言论自由权、监督权、请求权等基本权利的实现。
  
  (三)授权立法程序对授权立法的限制
  
  新《立法法》的第六十六条至第七十条对国务院行政法规的制定程序作出了明确规定。第七十七条则对地方性法规的制定程序作出了规定。前者的规定详尽,后者的规定则相对简单。当然,第七十五条和第九十八条规定的批准、备案程序也属于广义的授权立法的程序。
  
  这些法律规范作为立法程序的一般性规定,有着正当法律程序的一般功能,比如保障决定的正当化、确保立法机关实体目标的实现、增进地方效益和福利、保障多数人利益的同时确保少数人的合理诉求、提高立法效率、对人的尊严的尊重等。
  
  一般而言,这些正当法律程序的功能是通过正当法律程序对程序主体进行限制实现的。也就是说,授权立法的正当程序限制了被授权机关的权力,保障了公民权利,确保了立法目的的实现和立法质量、立法效益的提高。
  
  当然,除这些普遍性限制之外,新《立法法》规定的立法程序也构成了对被授权机关立法特定的限制。
  
  第一,授权立法程序限制了被授权机关立法的价值取向,也就是说,授权立法程序使得授权立法不得不民主、法律不得不公开、法律不得不正义。
  
  任何立法都有自己的价值取向。但并非任何立法都以民主、公开、公正为价值取向。也有这样的情形:因为立法主体或者立法技术的原因,有些立法虽然主观上追求民主、公开、公正,但是客观上没有产生民主、公开、公正的效果。但是,新《立法法》对授权立法程序的规定,既在主观上表达了制宪者制定民主、公开、公正法律的愿望,也在客观上为保障制定出来的法律是民主、公开、公正的法律创造了条件。比如第六十七条的规定,行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。可以这样说,有了如此民主、公开、公正的立法程序做保障,少数人想制定出不民主、不公开、不公正的法律都难。
  
  第二,授权立法程序助力某些公民权利在立法过程中被部分实现。
  
  新《立法法》规定行政法规在起草过程中,应当广泛听取人民代表大会代表和社会公众的意见,可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。经济特区法规的制定程序根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,并参照法律的制定程序。法律的制定程序更加民主、公开、公正。这些法律规定表明,授权立法强调人民对立法的参与和监督。而且从性质上看,除开第77条中的”参照“规定以外,都属于强制性规范,被授权机关在立法时必须遵守,否则要承担相应的法律责任。民主、公开、公正的强制性程序保证了公民立法参与的机会和可能性。公民在立法参与的过程中,像宪法规定的言论自由权、监督权、请求权这样的”纸上“基本权利就立刻变成现实享有的权利。
  
  第三,授权立法程序限制了被授权机关在立法程序上的自由裁量权。
  
  一般而言,被授权立法机关在立法程序上的自由裁量权比较大,毕竟授权立法不同于代议机关立法。在国务院和经济特区这两个被授权立法主体中,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会在程序上的立法自由裁量权最大。新《立法法》对其立法程序的规定是”根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定“.”参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定“的规定本身意味着,立法程序到底是严格还是简单主要靠被授权立法者自己自由裁量。相对全国人大及其常委会的严格立法程序而言,赋予经济特区所在的省、市立法机关较大的立法程序自由裁量权是非常必要的,因为这既是地方立法自主性的客观需要,也是为了满足地方治理较强的灵活性和变动性的需要。然而,没有限制的自由裁量权极有可能造成对法治的破坏。因此,通过立法程序限制自由裁量权是法治的基本要求。这也就是说,虽然《立法法》规定的授权立法程序相对而言比较简单,但被授权主体对其的严格遵守依然构成了对其自由裁量权的限制,是授权立法法治化的坚实保障。
  
  (四)批准制度和备案审查制度是授权立法合宪、合法的根本保障
  
  批准制度和备案审查制度是具有中国特色的立法监督制度,是对授权立法进行法律规制的一种方式,是维护授权立法合宪、合法的根本保障。
  
  1.关于批准制度
  
  《立法法》中没有行政法规需要批准的规定,这也就意味着国务院的授权立法无须批准。
  
  经济特区的授权立法批准制度的规定,见之于新《立法法》第七十二条的”设区的市的地方性法规,须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后执行“;”省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查“.该规定表明,经济特区市的地方性法规需要批准。有授权立法批准权的主体是经济特区所在省的人民代表大会常务委员会。批准审查的标准是合法性标准。
  
  批准制度是一种事先监督制度,它让合宪、合法的授权立法生效,让违宪、违法的授权立法在还没有颁布生效之前就失去了效力,有效地防止了违宪、违法的授权立法的危害性发生。
  
  目前,我国授权立法的批准制度还存在一定的不足。一方面,我们”缺少对包括国务院的授权立法在内的重要授权立法的批准制度“[22];与此同时,对经济特区市的授权立法实行普遍性批准制度又使立法”程序过于繁琐、复杂,导致立法周期过长和地方立法工作的滞后“[23].另一方面,在批准审查的方法上,缺乏合理性审查的规定,这说明合理性审查不在批准审查制度的监督范围之内。虽然有与合理性审查相对应的合法性审查的规定,但是却没有明确合法性审查的具体标准,可操作性较低。就批准主体来讲,缺少批准的程序性的规定,扩大了批准主体的自由裁量权,也削弱了批准审查制度的权威。
  
  2.关于备案制度
  
  关于授权立法备案制度的直接规定,见之于新《立法法》第九十八条。该条规定,行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;设区的市的地方性法规报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
  
  第九十六条和第九十七条关于行使改变权和撤销权的规定,也是备案审查制度的重要组成部分,应该将其视为关于备案审查制度的间接规定。只有把第九十八条和第九十六、第九十七条这三个条款放在一起,才可以理解备案审查制度的全貌。因为备案的目的是为了审查,经过审查,发现授权立法没有违宪、违法的情况,就维持现状;如果有违宪、违法的情况,就依法行使改变权或撤销权。没有改变权或撤销权的行使,备案审查制度就失去存在的意义。正因为如此,我们可以说,撤销和改变制度是备案审查制度的重要组成部分。
  
  相对于批准审查制度,备案审查制度是一种事后监督。事后监督有两个关键词,一个是”事后“.监督的”事后“性给予了授权立法主体以很大的自主权。让授权立法不必要经过主管机关的批准就可以发挥效力。这也有利于国务院和经济特区摆脱不必要的干预,充分发挥其积极性和创造性。事后监督的另外一个关键词是”监督“,也是这个词的关键所在。事后监督也并不是对授权立法放任不管,而是在备案之后进行审查,一旦发现有违宪、违法的地方就予以纠正。总而言之,备案审查制度既能充分发挥被授权机关的主动性、积极性和创造性,又能实现对授权立法的有效监督,是一种行之有效的立法监督制度。
  
  当然,我国目前的关于授权立法的备案审查制度也存在一些需要完善的地方。第一,所有的地方性法规都报全国人大常务委员会备案,如此繁重的审查任务可能使得全国人大常委会的备案审查制度仅仅流于形式。第二,改变权在监督上显然比撤销权更有效,但是为什么不赋予全国人大常务委员会以对违宪、违法的授权立法以改变权呢?第三,现行法律没有明确,备案审查和批准审查除开二者在审查主体和被审查主体关系上的不同之外,还有没有审查标准上的区别,以及二者在立法监督的目的和功能上有没有不同。第四,撤销的”不适当“标准过于原则。什么是”不适当“,如何判断”不适当“,有权机关不加以明确的话,只会加剧有关机关适用法律的困难。第五,如果仅仅是授权立法的某一个或几个条款存在问题,所有的授权立法是否应该全部被撤销?如果不全部撤销,只会让违宪、违法的授权立法依然发挥效力;如果全部被撤销,肯定又会造成立法资源的浪费和有关机关在法律适用上的无法可依。
  
  代之以结语的对未来授权立法规制的展望:
  
  新《立法法》没有将授权立法纳入法院司法审查的范围。但是随着我国依法治国建设的进一步推进,行政诉讼制度的受案范围将不断拓展。行政诉讼法第五十三条的突破性规定(公民、法人、其他组织认为行政行为所依据的地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可一并请求对该规范性文件进行审查)就是一个明证。这可能意味着,在不久的将来,所有授权立法将被纳入行政诉讼的受案范围。由此,未来的授权立法规制将形成以批准审查、备案审查为根本,法院的司法审查为辅助,以法律原则、基本权利、立法程序的限制为补充的多元、综合的有中国特色的授权立法规制体系。
  
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