摘要：现代智能视频监控系统采用高清晰摄像头或者可移动摄像头， 通过计算机与网络的结合， 使公共场所中个人隐私面临被泄露、被超限度获取、被同步直播的威胁， 超越了传统的个人合理隐私期待。公共场所中需要保护的隐私利益要符合“合理隐私期待”的标准， 但目前我国在这方面的立法不够具体， 缺乏可操作性， 司法中也未能形成较为完整的保护机制， 致使个人合理隐私期待无法实现， 其隐私权难以得到有效保护。因此， 我国在未来的立法中， 应从利益之间的冲突与衡平入手， 明确公共场所视频监控隐私侵权的具体范围、行为要件、责任主体、法律救济等， 使公共场所视频监控下个人隐私权得到法律的有效保护。
关键词：公共场所； 视频监控； 隐私权； 合理隐私期待；
2017年6月， 90后女生陈某发文质问360公司董事长， 指出该公司产品在多个公共场所使用360智能摄像机拍下监控视频并将其上传至旗下的“水滴直播”平台进行直播， 任何人都可以通过登录“水滴直播”官网在线观看并参与互动， 而出现在直播画面中的被摄录者并不知情， 严重侵犯了公众的个人隐私权。该事件也加剧了公众对公共场所视频监控下隐私权可能遭受侵犯的恐慌。
一、公共场所中隐私权的理论逻辑
（一） 隐私权概念的动态性
隐私权是人的一种“尊严”, 正如Robert C Post所言：“将隐私理解为尊严旨在将所有人置于单一规范化的社会环境中， 通过消除个体差异保障自我的社会化；而将隐私理解为自治旨在通过消除此种社会环境的边界性保护个人自主权， 从而保障了自我的自发性、独立性。”[1] 还有的学者认为， 隐私权的核心价值是使事物私有化[2]269.尽管以上诸多隐私权的定义有利于从不同角度理解隐私权的内涵， 但很难妥善解决现实生活中的各种隐私权纠纷。例如， 隐私权只是仅仅被定义为确保自决的权利或者人的“尊严”, 这一定义不能区分隐私权与其他人权， 因为其他人权也具有这种共同性质， 隐私权是否应成为独立人权就值得怀疑。又如隐私权被定义为保护私人事务的权利时， 隐私权便不能保护已经公开的私人事项。
以上试图为隐私权概念找到单一的、通用的定义的做法， 使现实生活中隐私权面临保护不足或过度保护的问题。因此， 一些学者尝试通过另一种思路来定义隐私权， 即承认隐私权所保护的隐私是多方面的， 应该多维度理解隐私从而丰富隐私权的内涵。Solove认为：“隐私不是一个人对社会的利益， 而是基于社会的规范和价值观对个人的保护。隐私并不仅是一种将个人从社会控制中解脱出来的方法， 它本身就是一种从社会规范中浮现出来的社会控制形式。”[3]因此， 如果他人的尊严被侵害， 国家有义务采取积极的措施来保护人民的尊严， 国家成为人民隐私保护的同盟者。这是一个改进后的隐私权理论， 它将从基于“尊严”的隐私理论发展到包含“个人自治”的隐私概念， 它受到共同利益和人的尊严的支持。基于此综合的隐私权理论， 国家有义务保护个人隐私。
可见， 隐私权不仅是个人“自治”权利， 或者说不仅是一种“尊严”, 也是内源于个人的主观情感， 并由法律所确认的权利。美国最高法院采用这种方法确认隐私权， 并将其分为三类：决定性隐私权、空间 （或身体） 隐私权、信息 （或数据） 隐私权。王利明教授认为生活安宁权和生活秘密权也属于隐私权的内容[4].可见隐私权是一个动态的概念， 学界对隐私权的界定仍存在争议， 笔者将着重探讨隐私利益。
（二） 公共场所中隐私权的性质
人在隐蔽空间中就当然地享有隐私权， 而现在的问题在于， 人身处公共场所之中时， 是否还有隐私利益？起初， 人们并不认为在公共场所有合理的隐私利益值得保护， 认为隐私权止于屋门之前， 在公共场所中不可能发生隐私侵权。美国最高法院在奥姆斯特德诉美国案中确立公共场所没有隐私期待[5].随着公共场所发生越来越多侵犯隐私权的案件， 人们开始意识到该论断具有局限性， 诸多不恰当的行为使得很多人的权利无法得以救济， 于是传统的认知慢慢被否定。
在尔斯卡茨非法赌博案中， FBI认为美国宪法第四修正案只保护住宅等私人空间， 并且仅对人身侵扰进行保护。美国最高联邦法院认为即使在公众可以进入的区域， 一个人寻求保护私人的东西， 也可能受到宪法保护。卡茨关上电话亭门的事实表明他有意保留谈话是私人的[5].此案确立了“合理隐私期待”的规则， 在美国的司法实务中承认了公共场所中个体具有一定的隐私权。王利明教授提出， 人在公共场所的隐私权受法律保护[6]167-169.也有学者根据公共场所的类型及特点将公共场所进行分类， 从而根据其不同的特性探讨公共场所侵犯隐私权的保护[7].进而言之， 隐私权作为抽象概念应该有利于保护新兴的隐私利益[8], 我国的隐私权制度既不同于美国的模式， 也与欧洲的模式有异， 其目标是为了提高中国社会的整合程度和治理效率， 降低社会内生成本以构建公平、和谐的社会[9].
（三） 公共场所中隐私权的边界
判定某个场所中是否具有值得保护的隐私利益， 重点不在于判定场所本身的性质， 而在于处于此状态下的人是否具有隐私期待。而探讨是否存在“合理隐私期待”需要两个步骤：第一， 先判断这个人对在特定的活动中是否期待自己的隐私利益得到保护；第二， 是否属于公认合理的隐私期待。
那如何判断是否有隐私期待？事实上， 基于上文对隐私权内涵的分析， 隐私不仅代表“自治”, 还代表人的“尊严”.人们有权利决定在哪个场合下把哪种行为、哪种“自己”暴露给哪种人或者哪一类人。如果一个人被秘密地窥视， 被长期地监视， 甚至是被记录、被分析， 他 （她） 就丧失了对自身的自治权， 丧失了尊严。还有人认为， 想要评定一个人是否期待隐私保护， 需要通过其对保护隐私所采取的措施来判定。例如State V Bryant一案中[10], 法官认为警方已经在进行电子监控的地方张贴了清楚的告示， 从而判定他人不具有主观隐私期待。正因为这些判例的支持， 视频监控设置方往往通过事先张贴告示的方法来证明“知情人”知道自己在被监控， 也就排除合理隐私期待出现的可能。显然该说法无法保护合法的隐私利益， 反而极易导致权力滥用， 导致人们完全丧失对隐私的期待。美国联邦最高法院就如何判断隐私期待是否合理确立了如下标准： （1） 监视发生地的合理性； （2） 监视行为的侵害性； （3） 监视对象的敏感性。然而这些标准在具体复杂的案例中显得过于机械， 若仅依照这些客观标准， 很难准确认定隐私期待是否合理， 甚至有可能会出现导致裁判结果极为不合理的判决。
有学者从行为出发， 通过对行为本身、行为对象、行为场所、行为目的等因素进行综合考察分析， 从而判定是否存在合理的隐私期待[11], 或者应具体案件具体分析， 自下而上地解决问题[12].还有学者认为， 可以运用比例原则予以解决， 即在具体的判断过程中， 若能够证明对公共场所隐私权某种程度的保护符合比例原则的三项要求， 即适当性、最小伤害性和符合目的性， 那么当事人相应的隐私期待即为合理的。反之， 公共场所的视频监控行为本身、所形成的图像信息均具有可能侵犯隐私利益之嫌[13].具体而言， 可以从利益之间的冲突与衡平入手， 通过明确在何种情况下隐私利益应该让位于其他利益， 从而确定哪些隐私利益应当被加以保护。一般情况下， 隐私权往往与公共利益、知情权、言论自由等产生冲突， 从权利冲突与衡平的角度来对“合理隐私期待”进行分析是行之有效的方法。首先， 隐私权与公共利益产生冲突时， 对与公共利益有关的个人信息不予保护。换言之， 隐私一旦和公共利益发生冲突， 隐私利益必须让位于公共利益， 体现公共利益至上。因此， 针对在公共场所中发生的违法和犯罪行为不具有产生隐私期待的可能。既然确定了在公共利益面前， 隐私利益应该让位， 那么在不侵害公共利益的情况下， 公共场所内受到侵犯的隐私利益就应该受保护。其次， 隐私权常常会与其他人在公共场所的表达自由以及知情权产生冲突。整体而言， 隐私权与表达自由的冲突属于并存共容型冲突， 隐私权与知情权的冲突属于非此即彼型冲突[12].公民有知悉、获取信息的权利， 伴随着信息技术的发展和公民参与意识的增强， 公共场所隐私权与知情权之间的冲突不可避免， 有的甚至是不可共存的， 因此必须通过立法的形式来确定二者之间谁具有优位性。在各国立法中， 一般以公众人物、新闻报道等作为公共场所知情权抗辩隐私权的条件。
二、公共场所视频监控对隐私权的挑战
“911事件”引发了视频监控行业新的大繁荣。美国国家安全局原法律顾问Stewart Baker认为， 为了找出隐藏的坏人， 必要时必须审查全体国民的个人信息[14]381.在美国新奥尔良州， 市民甚至自发地开展了开创性的集体监控计划--诺兰工程。该工程体现出在公共利益面前， 公民的某些权利可以被让渡甚至牺牲[15].基于视频监控的正当性， 人们已经习惯了生活中的视频监控， 为了维护社会治安， 维持社会秩序， 确保公共安全， 符合比例原则， 没有超出合理隐私期待。
随着信息自动化程度的迅猛提高， 计算机计算能力的快速增长， 计算机与其他电子信息源连接潜力的超强发展， 智能视频监控开始广泛地运用到公共场所中。原来公共场所的传统视频监控通常被允许， 然而， 智能视频监控的不断发展， 使其具有“超人”的信息提取和积累能力， 这种能力超出了传统的隐私合理期待。公共场所的现代智能视频监控的发展， 引发了人们对公共场所新型的隐私合理期待。
（一） 公共场所视频监控与计算机系统的结合， 使隐私泄露成为可能
现代智能视频监控实现了视频监控技术与计算机信息技术的融合， 一方面， 计算机系统对视频进行处理， 如压缩、存储；另一方面， 计算机系统对视频进行分析和提取。智能视频监控系统技术在现代社会中运用得十分广泛， 其中之一就是对人、物的运动轨迹的识别。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确了“公民个人信息”的概念， 其中行踪轨迹就属于个人信息。视频监控会因为管理缺失而造成个人信息的泄露， 具有侵犯隐私利益的可能性。
（二） 公共场所视频监控采用高清晰摄像头， 使隐私获得超过限度
现代智能视频监控大量使用高清晰摄像头来获取信息， 例如， 罗技 （Logitech） 的高清网络摄像头Pro C920能高清显示拍摄到的画面， 并能清晰地显示人物特征[16].依照该性能， 视频监控可能因监控过于清晰而获得超过必要限度的信息， 具有侵犯隐私利益的可能性。当人脸识别技术迅速发展， 人脸扫码支付手段逐渐普及， 手机人脸解锁进一步被优化， 将会引发无法想象的侵权风险。
（三） 公共场所视频监控借助无线网络通信， 使隐私遭遇同步直播
现代智能视频监控借助无线网络通信， 使同步直播成为现实， 这就意味着人们可以随时随地查看摄像头所记录下的画面。因此， 公共场所中的视频监控可能因为非法同步录像行为， 具有侵犯隐私利益的可能性。同步录像增加了记录个人图像信息的功能， 同时还具有上传至网络的特点。正如各个行业使用360智能摄像机后开启全民直播功能， 在水滴直播的平台上输入密码后， 任何人都可以轻而易举地观看直播的特写。南宁某超市员工偷拍超市监控拍下的孕妇穿着随意， 并用胸部故意触碰前面男性的视频， 引发了无数网友围观和污言秽语的评论， 该偷拍上传到网络的行为， 严重侵害了当事人的隐私。
（四） 公共场所视频监控运用可移动摄像头， 使隐私无处遁形
现代智能视频监控逐渐开始使用可移动摄像头来获取信息， 传统的视频监控一般都有固定并独立的监控区域， 随着移动装置技术的发展， 智能视频监控系统的摄像头被安置在移动小车或机器人甚至无人机等飞行器上， 拍摄到的画面范围和程度是人们无法预知的。因此， 视频监控可能因为安置监控场所的流动性， 具有侵犯隐私利益的可能性。例如Google Maps的StreetView服务结合了全球数百个摄像头的数据， 用于创建几乎遍布世界各大城市每个街道的完整街道地图。在公共道路上拍照， 将它们聚合成地图本身并没有隐私危害， 但是直到它们被公开给世界上每个人随意观看时， 这些被记录下的一切都无处遁形。美国宾州的一对夫妇就因此起诉Google公司， 因为该地图显示他家房子的周边环境导致该房房价下跌[17].
综上所述， 在大数据时代的现代智能视频监控下， 身处公共场所中的人们根本不知道这些“电子眼”能看清到什么程度， 每个被监控对象的脸部特征、银行卡密码、微信聊天记录等都可能被时时记录。不管是从合理隐私期待的主观标准， 还是客观标准来进行审视， 这样强大的技术已经完全超出传统的合理隐私期待对公共场所视频监控所能够容忍的范围， 这就是公共场所中现代智能视频监控对社会主体隐私权提出的挑战。
三、公共场所视频监控下隐私权的法律保护
当代社会公共场所视频监控对人们的隐私权提出了新挑战， 公共场所中每一个人的隐私权都面临风险， 每个潜在的被监控对象应该被承认存在新型的合理隐私期待。如何通过法律有效地保护公共场所视频监控下个人的隐私权， 就成为摆在我们面前的现实问题。隐私权作为一项重要权利， 我国宪法与民法、行政法、刑法、诉讼法等法律都从实体到程序作了保护性的规定， 并已经初步形成以民事保护为核心的权利保障体系[18].但是， 公共场所视频监控下的隐私权在实践中遭遇了不同层面的利益冲突， 立法的缺位、模糊和冲突， 使司法有更多自由裁量空间[19].因此， 需要完善法律以保护公共场所视频监控下的隐私合理期待。
针对公共场所视频监控的立法， 我国目前并没有国家层级的法律法规， 仅有一些地方性法规或者地方政府规章对其加以规定， 例如《北京市公共安全图像信息系统管理办法》， 但该管理办法只是地方政府规章， 其效力位阶较低。针对视频监控侵犯隐私权的现象， 我国司法实务中基本采用一般法对隐私利益进行保护， 比如：《民法总则》第110条， 《侵权责任法》第2条， 《网络安全法》第12条、第45条， 《治安管理处罚法》第42条， 《保安服务管理条例》第25条、第43条， 《政府信息公开条例》第23条， 《刑法》第252条、第253条、第253条之一、第283条和第284条等。我们认为， 仅仅是用一般法对视频监控侵犯隐私权予以保护还远远不够， 缺乏可操作性。公共场所视频监控引发的诸多隐私权纠纷， 对公共场所监控视频监管不力形成的种种乱象， 都急需一部专门的、系统综合的、效力位阶较高的法律或者行政法规， 来规范公共场所视频监控的设置场所、安装主体、监控程度、监管机构， 以及对视频监控所获得的视频监控图像的收集、处理加以管制， 对隐私侵权予以明确规定。
2016年， 公安部公布的《公共安全视频图像信息系统管理条例 （征求意见稿） 》， 虽然针对隐私利益规定了“不得非法侵犯、不得非法泄露”, 但相对过于简单。国务院在2018年的立法计划中， 就拟制定《公共安全视频图像信息系统管理条例》。未来立法对公共场所视频监控下隐私权的保护， 可以在合理隐私期待标准下， 从以下几个方面来进行细化。
（一） 明确隐私侵权的范围
在合理的隐私期待标准下， 可以将需要保护的隐私利益分为两类：人格尊严和个人信息。王利明教授认为， 个人信息资料权与隐私权存在差异， 并不是所有个人信息资料均属于隐私[4], 但本文讨论的是隐私利益， 个人信息的利用属于隐私利益中的自治， 所以， 在此将个人信息作为需要保护的隐私利益是合理的。
首先， 需要明确隐私侵权包含视频监控是否侵犯人格尊严。我国《宪法》第38条规定， 保护人格尊严不受侵犯， 第39条规定， 保护住宅不受侵犯。杨某某与张某某一案中 （上海市第二中级人民法院 （2016） 沪二中民一 （民） 终字第335号民事判决书） , 法院认为隐私权包括个人生活不受窥视的权利， 杨某虽在自有房屋内安装了摄像头， 但是该摄像头所指方向可以调节， 当其朝外时可以拍到张某日常住户通道， 无论其是否存在窥视的故意， 其行为本身客观上侵犯了张某的隐私权。通过法院的判决我们可以认识到， 受到窥视而产生的不安感、惶恐感值得保护。除此之外， 视频监控所记录下的图像被上传至网络而引发其他不特定的人对其肆意评价， 所造成的羞辱感也值得通过法律来进行弥补。
其次， 需要明确隐私侵权包含视频监控是否侵害个人信息。在大数据时代背景下， 个人信息就是金钱， 侵害个人信息等同于侵害个人的自主决定权以及相关财产利益， 对个人信息的保护是我国乃至全世界近几年来持续关注的焦点。视频监控所记录的图像信息将会转化成为一系列炙手可热的信息， 例如人脸识别、高倍镜下的聊天记录、行踪轨迹、消费习惯等。
关于对个人信息的保护， 我国从《刑法修正案 （七） 》开始， 就对特定主体的个人信息予以保护。2011年， 工信部紧随其后先划定了“识别 隐私”的个人信息管理范围， 同时确定用户同意规则。2012年， 一般个人信息和个人敏感信息被明确提出并加以区分， 默认许可和明示同意的概念也一并被提出。2013年， 《消费者保护法》也将消费者的个人信息列入保护范围并明确民事责任以及行政责任。2014年， 网络侵权的司法解释明确规定了公开他人信息的侵权责任。2016年， 《网络安全法》明确了个人信息的“识别性”内涵， 且要求网络经营者应当予以保护。2017年， 《民法总则》确立了个人信息的私法地位， 《刑法修正案 （九） 》明确了“识别 关联”的内涵， 国家标准化管理委员会在《个人信息安全规范》中建立了对网络运营者过错存在的判断标准， 即“理性人”在“相同情境下”的“行为模式”.2018年， 银监会也对信息保护采取行动， 但诸多的规定仍然没有形成统一的规范。
仅仅依据上述法律法规， 对公共场所视频监控所获得的图像认定是否侵犯个人信息还是比较困难的。目前我国判决中， 视频监控图像的泄露一般发生在酒店等私营单位。根据《刑法》第253条规定， 保护的前提是违反国家有关规定， 但基于上述一系列的法规我们仍然无统一的体系， 如何确定“违反有关国家规定”是一难题。另外， 在两高出台的关于办理公民个人信息刑事案件的司法解释中， 已经明确了个人信息的范围， 其中就包括行踪轨迹。工信部明确区分一般个人信息和个人敏感信息， 对于一旦泄露会对个人造成不良影响的信息予以特别保护。随着技术的不断发展， 不仅行踪轨迹属于个人隐私， 高倍镜下的聊天记录、X光下的人体信息、面部人脸识别等， 同样是属于个人隐私， 但立法列举式的规定永远跟不上技术的发展， 甚至单纯的罗列将会导致不法人员故意回避， 钻法律的空子。
最后， 需要明确视频监控隐私侵权的主客观标准。在不断设置一些客观标准来限定隐私保护范围的同时， 更需要设置主观标准来保护隐私利益。基于对合理隐私期待标准的分析， 在隐私权保护中必须坚持比例原则、合目的性原则、最小伤害性原则。360“水滴直播”事件中， 商家安装摄像头的目的是为了安保， 将视频放在网络上的行为就已经超出了安装摄像头的合法目的。法律允许其为了安保而安装监控， 但是放在网络上直播则超出了被直播者的合理期待。因此， 基于合目的性原则， 超出安保范围所造成的影响、超出必要性所获得的信息、超出同意范围的资料均属于个人隐私。对于界定安装的目的， 可以通过行政许可的方式得以解决。除了主观标准， 还可以引入社会调查或专家证人， 帮助法官更准确地衡量判决是否达到社会效果、法律效果和政治效果三者最完美的统一。
（二） 明确隐私侵权的行为
对于视频监控如何影响隐私权， 应该从两个方面进行分析：一个是单纯的录像， 另一个是对录下的图像信息的处理。针对“拍”的行为， 《治安管理处罚法》规定偷拍行为属于违法， 《刑法》对进行窃听窃照的行为予以规制， 这些仅仅是对“窃”这种行为方式的限制， 而没有对行为侵犯程度加以限制。对于所收集到的图像信息的记录、处理、储存、利用， 目前我国相关法律仍停留于一些原则性的规定， 比如“不得泄露”“应予销毁”等， 所以应该对侵权行为予以明确。针对拍摄行为的程度， 应当从像素、持续时长、是否明确告知等角度对“拍”这个行为予以规定， 因为我们允许被拍下， 正如走在这条街上的其他人一样看见自己， 但是路人是不会持续观测你、跟踪你， 甚至看到你网上聊天的记录。因此， 我们对于有针对性的、长时间的“拍摄”享有合理隐私期待。所以， 摄像头的型号需要予以公示， 因为基于合理隐私期待， 每个人有权选择、有权知道他 （她） 正处于怎样程度的监控下。另外， 对于安装在家门前的摄像头必须经过邻居的同意， 并贴有明显标识。这种告知义务可以参考我国台湾地区的《个人资料保护法》第8条的规定。对获得的图像信息的管理， 应当有明确的规则来加以监管， 并不是所有人都可以随时随地毫无限制地查看监控录像， 需要查看者必须经过公安机关的同意， 在不损害公共利益的情况下可以查看；私人设置的摄像头， 不得随意将图像信息传送给不特定的群体；企业的监控记录也不得随意公开， 同时必须由接受过专门培训的人员予以处理。我国台湾地区的《个人资料保护法实施细则》中有“安全措施”的规定， 设置了风险评估机制， 以及加强资料管理与人员管理等。
（三） 明确隐私侵权的主体
现行法律没有明确规定视频监控的监管主体， 针对传播至网络上的图像信息往往采用“避风港原则”“红旗原则”.另外， 网络服务提供者类型化的缺失， 使得我国网络服务提供者的刑事责任边界也不确定。
视频监控的责任主体也可以用合理隐私期待标准切入， 一切超出公民合理期待的行为都应该属于侵权， 包括同步直播、泄露信息等一系列行为均在此列。对于网络平台也同样存在合理隐私期待， 当一切在本人没有同意的情况下所上传的视频被要求删除时， 应立刻删除， 当然涉及公共利益的除外。除此之外， 政府应当承担相应的责任， 例如公安机关办案场所设置有监控的， 未能提供监控视频， 应承担行政诉讼中举证不能的后果。对于公共场所安装视频监控的行为， 也应纳入行政诉讼的受案范围。对于信息公开， 单纯地为了所有的公共利益即可公开明显不妥， 应当对公共利益加以限制， 只有在为了生命健康、公共安全等较为重要的公共利益时才可以公开。
（四） 明确隐私侵权的救济
首先， 应当以恰当方式消除影响。隐私权被侵害， 消除其不良影响对当事人而言至为重要。在消除影响方面， 恢复名誉的方式应当与侵害的方式相当。其次， 应当增加惩罚性赔偿。目前， 由于法律体系的不够完善， 致使违法成本较低， 在大数据时代， 运营商、网络平台在利益面前往往很难抵住诱惑， 从而导致怠于保护他人的隐私。因此， 可以用惩罚性赔偿来予以约束。最后， 刑法作为最后手段而使用。应当明确公共场所视频监控侵犯隐私权相关犯罪的构成要件， 对较严重的侵权予以刑法保护。但是对于定罪处罚要予以区分， 针对窃取信息并实施犯罪计划的， 更多考虑自由刑， 针对非法营利为目的的， 必须附加适用财产刑。
四、结语
只有符合“合理隐私期待”标准的隐私利益才值得法律保护， 然而智能视频监控系统的发展超出了传统合理期待范围， 从而产生对隐私权的诸多挑战。通过制定专门的法律法规， 明确隐私范围、责任主体、侵权行为、法律救济， 从而对视频监控下公共场所隐私权予以有效的法律保护。同时我国大陆地区可以借鉴我国台湾地区的《个人资料保护法》， 尽快制定《个人信息保护法》， 加上各地方已经出台的相关视频图像信息管理条例， 这样可以形成完善的保护隐私合理期待的法律体系。
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