摘 要:劳务派遣作为人力资源管理中的一部分,在我国仍处于发展阶段,但劳务派遣市场规模已然不小,参与其中的劳动者、企业数量多,涉及的领域广.尤其是劳务派遣独具的优势,让许多企业都乐意采用这种形式.基于此,文章对当前我国劳务派遣存在的问题与对策进行了探究.通过研究发现,多年来,劳务派遣行业存在的问题依然严峻.派遣机构不规范、同工不同酬、法律法规不完善等问题还是在阻碍着劳务派遣行业进一步向前发展.就业歧视、难以维权等问题随着劳动者意识提高而逐渐显露.本文首先对劳务派遣制度在我国发展的现状做了简要分析,之后进一步探讨其中存在的各方面的问题及产生原因,基于劳务派遣涉及到的各主体及多重关系,为解决这些问题提出对策.
关键词:劳务派遣制度; 派遣机构; 法律制度;
我国作为一个人口大国,就业问题始终是国家和人民关心的大问题.统计公报显示,2019年我国城镇调查失业率为5.2%;而在不久前,《教育部关于应对新冠肺炎疫情做好2020届全国普通高等学校毕业生就业创业工作的通知》提及,2020届全国普通高校毕业生规模将达到874万人,就业难度依旧不容小觑.劳动者希望找到一份满意的工作,同时,企业也希望找到合适的人才,在这双向的过程中,劳务派遣制度以其独有优势在众多企事业中得到运用.
劳务派遣在我国仍处于发展阶段,从20世纪末发展以来,在多个方面存在诸多问题,并且沿用至今,固有的问题还未完全解决,新的问题已在不断显现.解决劳务派遣中的问题,有利于促进劳务派遣市场的健康发展,甚至于就业市场的前进.而整个市场合法、健康的运营,无疑会给企业、劳动者、行政部门都带来诸多益处,尤其是处于弱势的劳动者的合法权益可以得到有效保护.这种权利、利益双收的大环境,也有利于我国经济的发展.此外,相关的劳务纠纷会有所减少,可以促进社会和谐发展.
一、劳务派遣制度简述
(一)劳务派遣
劳务派遣,即人事外包、人才租赁,通常是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议,同时与劳务派遣工签订劳动合同,根据用工单位的要求,派遣合适的劳动者至用工单位提供劳动的形式.劳务派遣单位从用工单位获取派遣费用,并向派遣工支付工资.在这种形式中,雇佣与使用相分离.
在劳务派遣用工中,存在着三方主体和三重关系.三方主体即为劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣工.其中,劳务派遣单位与用工单位之间为劳务派遣合同关系,劳务派遣单位与劳务派遣工之间为劳动合同关系,而用工单位与劳务派遣工之间为劳务关系.
(二)劳务派遣制度的产生和发展
劳务派遣的形式最早起源于20世纪20年代的美国,20世纪40年代起在美国和欧洲各国得以普及,20世纪60年代起日本也诞生了劳务派遣行业.在20世纪80年代,我国台湾地区也出现了劳务派遣制度,并于20世纪90年代末期得到发展.
我国大陆地区的劳务派遣制度产生于20世纪80年代,当时正值改革开放初期.根据1980年10月国务院颁布实施的第11条规定,常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理.基于此,劳务派遣的形式得以发展.随着我国自身经济的快速发展,以及对外开放的范围越来越大,程度越来越深,我国劳务派遣所涉及的行业日益增多,规模也不断扩大.
二、劳务派遣制度的现状
(一)第三产业普遍使用劳务派遣制度
在我国,劳务派遣工遍布绝大多数行业.相比于其他产业,第三产业中使用劳务派遣工则更为普遍,一方面存在第三产业的比重在不断上升,就业人员数量较多;另一方面可能是第三产业应用劳务派遣工的门槛较低.从具体来看,除第三产业外,建筑业、制造业中也大量使用派遣工.但纵观各个行业,劳务派遣工大多在一线岗位.
(二)国有及外资企业较多采用劳务派遣制度
在各类型企业中,劳务派遣尤其受到国有企业和外资企业的青睐.采用劳务派遣的形式,不仅有利于企业控制在人力资源上的成本,还能大幅减少企业在用人方面的风险,这也恰是国有企业以及外资企业所需要的.国有企业及外资企业独具的性质使其对用人方面的风险、成本等方面格外注重.
(三)从事的人员及职位复杂多样
可接受劳务派遣的职业、岗位数量多且范围广,上可至商务谈判、高级管理,下可至钟点工、保安,因此从事的人员比较复杂.在实际情况中,我国企业考虑到风险、回报、隐私等各方面,在高级管理人员、高级技工上很少采用劳务派遣工,而聘用大量劳务派遣工为一线工人.劳务派遣工的来源主要还是以城市外来劳动力、企业下岗分流人员以及专门人才为主.
(四)有关法律法规还不够成熟
我国劳务派遣制度的发展还不成熟,仍处于一个初步发展的阶段,相应的,有关法律法规也还不够成熟.2008年以前,我国针对劳务派遣的法律法规还是空白的.但我国的劳务派遣自20世纪末发展以来,发展迅速,规模与参与人数迅速扩张,出现的各种问题令人无法忽视.因此2008年开始实施的《中国人民共和国劳动合同法》中增加了对劳务派遣的粗略规定.相比于之前没有专门的法规来应对问题,这部《劳动合同法》还是在劳务派遣单位的设立、劳务派遣协议、同工同酬、权利义务等多方面进行了约束,在一定程度上对劳务派遣行业有了明确的规定,填补了劳务派遣法律制度的空白.
经济基础决定上层建筑.近些年来,我国经济社会发展的成果世界瞩目,变化巨大,颇具潜力的劳务派遣制度在这过程中,除了规模、领域等方面发展以外,问题也在不断升级.企业从一开始的束手无策,到现在借助多种手段谋取利益,原有的法规还是过于简单、宽泛且存在很多漏洞,已经无法起到约束的效果,这对劳动者来说只能意味着自身利益的无法保障.在社会各方的呼声下,2012年对《劳动合同法》又进行再次的修订,而这次的修订主要就是加大对劳务派遣的管制力度,以期在新环境下能对派遣工的权益起到保护作用.2012年《劳动合同法》修订主要是细化了劳务派遣单位的准入条件、同工同酬、"三性"的定义以及惩罚(具体修订前后对比见表1).修订后的《劳动合同法》于2013年7月实施,同步实施的还有《劳务派遣行政许可实施办法》,作为其准入条件中增加的行政许可的补充说明,并且在2014年实施了《劳务派遣暂行规定》,对《劳动合同法》中一些不明确的问题再次进行了明确,比如劳务派遣用工比例、劳务派遣协议应载有内容等.由此可见,《劳动合同法》的进一步修订无疑对劳务派遣行业更加严格,但是,有关法律法规真的完善了吗?真的起到作用了吗?答案肯定是没有.这些年来有关劳务派遣的劳务纠纷依然不少.
从准入、运营、监管到退出,法律法规的作用可以贯穿劳务派遣的全过程,但是我国有关法规条文还未发挥其应有的效果.从准入来看,这些年法律法规的变化都体现了在这方面的逐渐加紧,而事实上,市场上大大小小从事劳务派遣业务的机构依旧纷多,良莠不齐,没有行业品牌却有许多"问题机构",这在阻碍了行业升级的同时,也暴露了派遣市场的准入门槛还有待提高的问题.法律对准入的严苛,不仅是为了限制派遣机构泛滥,更是为了保障劳动者的权益,目前现有的法律似乎没有完全体现,尤其是后者.运营与监管实则相连,法律的监管应正对企业的经营.而社会上诸多不合法的机构、不合法的运营、劳务派遣方面的纠纷无不体现监管作用从头到尾的缺失.另外,法律对各方主体的权责划分不够到位,使得应尽的责任没有到位,应有的权利也没有保障,激化了制度中各方的矛盾与问题.从多个角度看来,劳务派遣方面的法律法规还未成熟,仍有太多需要弥补的漏洞.
三、劳务派遣制度发展存在的问题
(一)从劳务派遣单位角度分析
1、市场准入资格不够严格.
劳务派遣给企业带来的好处是显而易见的,许多企业都乐于将劳务派遣作为人力资源管理的补充方式.劳务派遣市场火热的需求,促使了大大小小的劳务派遣机构的诞生.根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定,劳务派遣单位设立的注册资本不得少于200万元,有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施.这仅对设立的最低资本、简单设施给予了明确规定.但随着经济的不断发展,200万的准入门槛就显得较低了,同时容易达成的成立条件与巨大的市场使得各样的劳务派遣机构如雨后春笋般出现,从而也暴露出了其中单位资质参差不齐的问题.很多机构仅凭简陋的办公设施和几个甚至不了解相关专业知识的人就可进行劳务派遣的业务,导致整个行业的水平低下,在该领域内也少有成规模的、具有品牌影响力的公司.
2、经营不规范,承责能力差.
由于准入资格不严格等因素,行业中各派遣机构管理水平参差不齐,为了盈利,许多机构经营不规范,在业务经营范围、签订劳动合同、缴纳社会保险多个方面未按照法律已有规定进行,侵害了劳动者的权益.此外,企业的资金在一定程度上体现其承责能力.从注册资本看,修订后的《劳动合同法》虽提高了机构的准入门槛,将经营劳务派遣业务的注册资本提高至200万元,但这一资金的稳定性需要考虑,有可能是通过借款等多种方式拼凑而成,在公司成立之后未必实际在账.这就使提高注册资本的举措没有任何意义,也不具有承担风险、责任的能力,无法做到在劳动者利益受到损伤时,提供应有的补偿.即使该资金实际有效,考虑到企业的经营状况,注册资金也会不断发生变动,无法保证一定的担责能力.
(二)从劳务派遣工角度分析
1、同工不同酬问题突出.
同工不同酬的问题在整个劳务派遣行业中十分突出.《中华人民共和国劳动合同法》对同工同酬的问题做出了明确规定,但实际上却难以落到实处,近年来有关劳务派遣同工不同酬的案件也不在少数.通过在北大法宝上的检索,2018年初至2019年末涉及同工同酬问题的案例就有近90起,而在这些案例的背后还有很多类似的案例.在实际工作中,派遣工多在基层岗位上,从事工作强度大、工作环境差等工作.相反,他们的工资和福利保障远不及正式员工,"做得多、拿得少"的现象比比皆是.即使是相同的工作内容、工作岗位,有些用工单位为了获得最大效益,在职称、等级方面巧立名目,缩减劳务派遣工的薪酬福利.
2、劳动就业歧视明显.
用工单位许多条件差、工作量大、持续时间短的岗位,没有在职职工愿意做,在用工成本允许的条件下,企业会考虑雇佣派遣工,以较低的成本达到最大的效益,这使得劳务派遣工的就业环境在起点上已低于企业同等职位的员工.此外,劳务派遣工在用人单位可能是临时的、不重要的、可替代的,用人单位会因此不考虑派遣工的劳动保护和职业安全问题,对一些明显有极大可能会对劳动者身心造成损伤的安全问题不理会,甚至工作环境都没有达到国家规定的安全生产的要求,这些问题在建筑业、制造业中格外突出.另外,歧视也存在于培训中.派遣工与用工单位之间不存在劳动合同关系,派遣工在本用工单位的工作结束后可能会去往其他用工单位,鉴于此,许多用工单位并不愿意在派遣工身上花费培训成本,劳动者接受技能培训的权利就此被剥夺.而劳务派遣工自身所具有的各种特性也限制了其未来的职业发展,缩小了在工作岗位上的发展空间.
3、难以实现维权.
由于劳务派遣涉及三方主体和三重关系,雇佣劳动与使用劳动相分离,三者之间的关系非常复杂.一旦其中任何一对关系之间出现矛盾,劳动者作为其中力量最弱的一方,往往也是权利受到侵害的一方.而且,在被派遣的劳动者中,很多劳动者没有维权意识,任由自己的权利被侵害.也有少部分劳动者能够正确维护自己的权利,但派遣单位和用工单位会借助各种漏洞相互推诿责任,拉长了劳动者维权的时间,使他们的维权成本太过高昂,维权之路漫长且艰辛.
(三)法律法规缺失
目前,与其他国家相比,我国在劳务派遣行业的立法方面仍不够成熟,企业通过法律的漏洞牟取不法利益,扰乱整个市场的经营秩序.当前我国现行的涉及劳务派遣的法律规章还是过于简单宽泛,对现实中可能出现的问题没有明确的规定,甚至有些条款没有办法实施到位.如同工同酬、派遣工占用工总量不得超过10%等规定,界定不明且难以操作.此外,法律法规上的缺失带来的负面影响很多,部分可以体现在监管和处罚方面.在监管方面,由于有关法律规章的缺失,监管无法可依,也就不存在任何效力.没有有效的监管,行业中的不法行为就会不断地滋长.在处罚方面,法律上对侵权责任的归属问题界定不够明确,处罚对象不明;同时,从已有的法律来看,劳务派遣中违法的法律责任较轻,违法成本较低,法律的约束作用无从体现.
四、劳务派遣制度发展问题的原因分析
(一)现行法律不尽完善
法律,可以是预防、解决问题的有效手段,也可以是产生问题的其中一环.在劳务派遣过程中,法律是政府监管的依据,是劳动者维权的依据,但不完善的法律也加剧了许多问题.
首先,法律对派遣机构的设立条件规定不够严格,使得大量派遣机构得以进入市场混乱经营,容易产生不规范经营的机构.其次,法律在一些问题上的规定并不清晰,导致有些问题有法律规定却难以落实.例如,《劳动合同法》中规定被派遣劳动者同工同酬并作了简要说明,但难以落到实处,而同工同酬也成为劳务派遣制度发展中最难解决的问题之一.再有,由于派遣单位和用工单位之间权责分配不清,在劳动者追究维权时,两方相互推诿责任,使劳动者的维权更为艰难.有关劳务派遣的法规中,含糊的还有很多,都在不同程度上导致各种问题的产生和发展.
(二)政府监管职能缺失
政府监管职能的设立是为了发现和严惩劳务派遣行业中的违法行为,整顿、清除这些非法的派遣机构,进而规范整个劳务派遣行业的发展,有效维护劳动者的权益.监管要真正落到实处,必须要有执行和灵活,我国在这两方面都有所欠缺.
执行的意义不言而喻,不执行,政府的监管职能就没有赋予的意义,法律的效用也无从体现.现今,由于政府的监管职能缺失,法律规定对企业的约束、震慑不起作用,企业"随意"运作劳务派遣,劳务派遣市场发展混乱.不合资质的机构众多却未被清除,不合法规的运用引发一件件劳务纠纷却未被整顿,这些都在消磨劳动者对政府监管的信任.
监管有时也需要灵活运用,灵活的监管让企业时刻保持警惕.虽然《劳务派遣行政许可实施办法》中设有监督检查的内容,但是固定的时间期限、报告内容、流程会让企业产生适应性,企业可以利用各种方式呈上最合适的内容、方式,这并不是一件好事.监管不是可有可无的流程,而是有效!适应性让企业在国家法规的压制下产生松懈,不规范的经营、同工不同酬等问题就愈演愈烈.
(三)劳动者维权意识淡薄
在劳务派遣制度中,劳务派遣工是最受瞩目的一方.劳务派遣制度存在的问题引发的后果大多是劳动者的权益受到侵害,但这并不意味着劳动者在其中不承担任何责任,反而,有些劳动者的行为催化了这些问题的发展.
劳务派遣行业在应用劳务派遣工时,大部分对其要求不高,更看重其具有的劳动能力,因此很多劳务派遣工受教育水平不高,不具有法律意识和维权意识,这直接带来了很多问题的隐患.比如,派遣工会因为自身"派遣"的身份,没有意识到自己享有同工同酬的权利以及其他的权利.并且因为缺少这方面的法律知识,劳动者也容易陷入企业的圈套中,不利于之后的维权.有的劳动者由于不具备维权意识,权益受损时不知道如何维权,最终以束手无策、忍气吞声结尾.种种行为,都促进了那些不合法经营的企业"违法不受罚"的幻想,进而加剧了问题的严重.
(四)缺乏对劳务派遣制度的深入了解
劳务派遣制度在我国的发展还不算成熟,国内研究该制度的理论发展也较少,我们还在边发展劳务派遣制度,边学习国外发展经验,边摸索国内发展的问题和道路.无论是法律、政府监管职能,还是劳动者维权意识的缺失,都在一定程度上体现了各个层面缺乏对劳务派遣制度的深入了解.
因为缺少对劳务派遣制度的了解,所以不能确定其未来在我国的发展如何,也许是为了不对劳务派遣制度发展的可能造成限制,或是为以后的立法留有空间,立法层面在订立有关法律规章时就会留有更大的空间,导致现今法律规章简单、宽泛.政府层面由于不了解该制度,也不敢过多、过紧监管这个市场,导致政府监管效能缺失.劳动者由于不了解劳务派遣制度,不清楚劳务派遣工与正式员工的异同,最终不能有效维护自己的权利.
五、劳务派遣制度发展问题的对策研究
(一)提高劳务派遣单位市场准入门槛
1、细化注册资本.
建立劳务派遣机构,首先要满足的条件即注册资本.《劳动合同法》规定的注册资本不得少于二百万元,这笔资金面对风险的应对能力,区别于不同地区、不同规模的机构,统一规定为200万元,显得过于僵硬.大多数情况下,在东部一些地区,经济普遍发展较好,派遣工的数量可能也较多,200万的资金与其可能要承担的责任相比是不够的.相反,在中西部一些地区,200万可能已经足够,过多的注册资本反而会抑制劳务派遣业的发展.因此,企业的注册资本应进行适当的调整,可以由当地劳动行政部门根据本地区的经济发展水平规定设立劳务派遣单位的注册资本范围,再考虑劳务派遣单位的业务经营范围、规模进行分档,让注册资本不阻碍劳务派遣的健康发展,也不缺失对劳动者权利的保护.各地方政府规定注册资本的具体办法应由国家统一规定.
2、建立风险备用金制度.
劳务派遣单位没有实物产品,将劳动者作为资源进行经营,风险较大.从整个劳务派遣的过程来看,它似乎只是承担了一个简单的雇主责任,负责对劳动者的招聘、管理、支付工资等事务性工作,劳动者也不为其提供劳动,但其中也有许多损伤劳动者权益的可能.所以为了充分保障劳动者的权益,建立风险备用金制度是非常必要的,其中人均保证金又是关键.
人均保证金的确立应该考虑到派遣机构的规模、所在地区、派遣工所处行业的工资水平、社会保险费缴纳标准等多方面.在派遣机构设立之初,可先根据派遣机构的资质、规模、地区的因素规定一个总额,之后再根据该机构的年度派遣计划,确定相应的风险保障金总额进行调整,此后每年由相关部门审查派遣人员的变化,并对保证金做出相应调整.如果派遣机构的信誉良好,也可适当地降低风险保证金,以鼓励机构依法经营.
风险备用金制度的存在是为了让劳动者在权利得到侵害时得到应有的补偿,因此该保证金应由劳动保障部门、开户银行及工会组织共同进行监管,除规定情况外不得随意动用.风险备用金制度的建立除了可以保障劳动者、威慑派遣机构遵守法律,也可以为建立劳务派遣机构提高进入门槛.
3、审查从业人员资质.
劳务派遣机构的管理者与员工的能力、素质对机构的合法经营、是否盈利等各个方面也有重要影响.能力强、职业道德水平高的管理者和员工更能促进机构合法经营,增强整体运营能力,提高风险承担能力.因此,劳务派遣单位的设立条件中应加注对专业从业人员的要求.
一方面,明确规定派遣机构必须有一定数量的具有专业资格的人力资源人员,同时人员信息要在有关部门进行登记.每个机构的具体数量要考虑到机构的规模,规模大相应的专业人员比例也要多,这样才能更准确、有效地完成劳动者的有关事宜.另一方面,必须对机构现有的专业资质人员进行年审.派遣机构本可以通过各种途径"聘有"足够的专业人员,但实际在岗人员并没有达到要求.劳动行政部门应每年根据机构登记的名单进行严格的审查,详细了解人员的实际在岗、资质、业务处理情况,确保派遣机构具备真实的能够开展专业业务的人力资源.
(二)明确三方的责任和权利
因为劳务派遣中的多重关系和主体,在劳务派遣的案件中,经常会出现派遣单位和用工单位责任难以鉴定的情况.为了更好地保障劳动者的权益和规范行业经营,明确三方主体的责任和权利具有重要意义,尤其是对派遣单位和用工单位的责任和义务的划分,以及劳动者的权利的确定.
劳务派遣单位和用工单位的责任划分问题应得到进一步的明确.明确哪些方面只涉及派遣单位与劳动者,侵权行为发生时完全由派遣单位承担责任;而又在哪些方面只涉及用工单位与劳动者,完全由用工单位负责.除此之外,在承担责任过程中,更要突出"共同雇主责任"的原则,细化需由派遣单位和用工单位共同承担责任的情况.例如,劳动者工作的环境或安全卫生条件没有达到国家规定的有关标准,那么派遣单位和用工单位都要承担连带责任.明晰且合理分配派遣单位和用工单位的责任承担,强调"共同雇主责任",让双方有对应规定约束自己的同时关注对方是否依法行事,有利于行业的规范经营.
国家立法,就是认识到并承认企业与劳动者之间存在实力上的不对等,并希望通过法律实现对劳动者的保护,因此在劳务派遣过程中,劳动者的权利应该清晰明了地体现在劳动合同中,用劳动合同带有的法律效力起保护作用.尤其是不具有统一标准的、附加的责任和权利更应事无巨细地记录在合同中.劳动合同也应一式三份起约束作用.
(三)加强行政监管,严厉惩罚违法行为
再完善的法律规章,再严苛的制度纪律,关键都在于执行.《劳动合同法》中对派遣行业中的违法行为设置了处罚条款,但这只是一种事后处罚的行为,真正有效的法规应贯穿全程,有惩罚也应有预防,常态化的监管机制能让这种预期成为可能.
劳动行政部门应设立专门的监管部门,不定时对派遣单位和用工单位进行监督审查,检查企业在同工同酬、签订劳动合同、缴纳社会保险、福利待遇等各方面的执行情况,如有不合规的行为出现,情节较轻令其改正,情节严重则依法严惩,这样就可以对企业起到威慑作用,督促其依法用工,实现法律预防与惩罚双管齐下的作用.在这个过程中,派遣机构、用人单位和被派遣者分属的工会组织也要参与到监管过程中,与监管部门一同监督多方发挥作用,清除行业中的不法行为,净化劳务派遣市场.
而对已经存在的不法行为,严惩才是最有效的.我国应加大现行法律规章中对违法行为的惩罚力度,提高企业的违法成本.
(四)提高劳务派遣工的维权意识
维护劳动者的权利不仅需要严格的条例法规贯穿全程,也需依靠权利的拥有者劳动者自身的努力.从事劳务派遣的人员中,占多数的劳动者文化水平不高,严重缺乏法律知识、维权知识,在自身权利受到侵害时,要么选择忍受、就此作罢,要么选择以不合理、不合法的方式维权.但无论是哪种方式,都不能快速、有效地弥补劳动者的损失,也不利于行业未来的健康发展.因此,对劳动者进行适当的法制教育等来提高维权意识是刻不容缓的.
有关部门应当定时对劳务派遣工进行法制、文化等方面的培训,结合宣传手册、宣传会、现实案例讲解等多样的形式,对职业不同的派遣工采用不同形式、不同内容的培训,增强派遣工的维权意识,并倡导劳动者积极主动地进行自我学习.由于派遣工的人员复杂、数量多,部门组织的活动无法频繁、全面普及,劳动者的自主学习是一个很好的辅助方法.劳动者可以借助各种资料、途径获取有关知识,进而提升自我素质.
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