摘 要:《侵权责任法》第三十六条第二、三款规定网络服务提供者承担连带责任,解释上认为"应知"的过失也能够成立连带责任,与我国共同侵权立法相冲突,由此陷入了维护侵权责任体系完整和保护被侵权人利益的两难.这是由于在移植避风港规则时没有注意侵权责任体系间的差异,导致网络服务提供者过失责任的缺失,只能通过将"应当知道"解释为知道义务进行弥补.为彻底解决这一问题,应当引入安全保障义务.安全保障义务的应用不局限于现实空间,将其应用在网络空间具有可行性.
关键词:网络服务提供者; 连带责任; 安全保障义务;
作者简介: 陶尚暄(1994-),男,北京师范大学2017级硕士研究生,研究方向:侵权责任法.;
Dilemmas and Countermeasures Concerning the Internet Service Provider Infringement Rules
Abstract:Item two and three of Article thirty-six in the Tort Liability Law stipulate that Internet service providers shall bear joint liability which is in conflict with China's joint tort legislation. Therefore,it is caught in the dilemma of maintaining the integrity of the tort liability system and protecting the interests of the infringed. This is due to the failure to pay attention to the differences between them when porting the safe haven rules,resulting in the absence of negligence liability of Internet service providers,which can only be remedied by interpreting "should know"as knowing obligation. In order to solve this problem thoroughly,the security obligation should be introduced. The application of security obligation is not limited to the real space,instead,feasible to apply it in the network space.
Keyword:network service provider; joint liability; security obligation;
一、问题的提出
《侵权责任法》第三十六条第二、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任.从条文内容及立法意图上看,其理论基础是帮助侵权,承担连带责任.[1]通说认为,第三款中的"知道"包含"明知"和"应知"两种主观状态,令其在故意和过失的情形下承担侵权责任,并不过重.[1]也有学者反对,认为网络服务提供者不负主动审查义务是共识,要求其承担审查义务不符合法律精神,[3]也给网络服务提供者造成过重的负担;网络服务提供者注意义务的违反并不等于其与加害人侵权有共同的故意,帮助侵权不能成立.[4]
二、网络服务提供者侵权规则困境:过失与连带责任的紧张
《侵权责任法》第三十六条第三款的"知道"包含"应知"是立法与司法的普遍认识,《信息网络传播权司法解释》中第八条、第九条等条款就直接使用了"明知"和"应知"并列的表述:"网络服务提供者的过错包括……明知或者应知""人民法院应当……认定网络服务提供者是否构成应知"."过错"包括"明知"或"应知"."明知"表示故意,"应知"则是一种过失标准."应知"情形下,网络服务提供者承担连带责任是否合理?通说认为,《侵权责任法》第三十六条所设置的连带责任理论基础是共同侵权.《信息网络传播权司法解释》第七条第三款规定:"网络服务提供者明知或者应知……的,人民法院应当认定其构成帮助侵权行为."《信息网络传播权保护条例》第二十三条也规定:"网络服务提供者……明知或者应知……侵权的,应当承担共同侵权责任."如此,按照"知道"包括"应知"的解释,网络服务提供者也应在"应知"情形下构成共同侵权.
再看共同侵权的构成要件.笔者认为,现行共同侵权条款的设置偏向意思联络说,即共同侵权人为故意心态且有意思联络.首先,《侵权责任法》第八条"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任",使用的是"共同实施"的表述,并没有"造成同一损害".二人以上共同实施侵权行为,无论损害是同一还是不同一,侵权人应当承担连带责任.[5]然而第十一条和第十二条的表述有"分别实施"和"造成同一损害"."倘若立法上承认行为关联共同的客观共同侵权,自应以损害结果同一不可分作为其构成要件."[6]而第八条显然无此表述.其次,若共同过失可以构成共同侵权,则与共同危险行为相冲突."司法实践中,共同危险行为人主观上皆为过失的情形居多".[5]若过失也可以构成共同侵权,则会导致共同危险和共同侵权的混淆,共同危险也失去了独立的意义.
以意思联络说,网络服务提供者与侵权用户之间须有共同故意.然而,"应知"作为过失标准,网络服务提供者在"应知"情形下与网络服务提供者构成共同侵权显然不符合我国《侵权责任法》共同侵权制度的立法偏向.若仅以"明知"作为网络服务提供者侵权责任的构成要件,又会陷入"明知"心态难以证明的境地,导致被侵权人难获救济.
三、网络服务提供者陷入困境的根源:舶来规则和原有体系的不协调
《侵权责任法》第三十六条是我国仿照美国"避风港规则"创设而来.但我国在移植过程中忽略了两国侵权法的差异,导致网络服务提供者过失责任缺失.后通过将"应当知道"解释为知道义务进行弥补,但这一做法又引发过失和连带责任之间的紧张.
(一)美国"避风港规则"属于免责条款
美国"避风港规则"建立在其较为特殊的网络版权侵权规则上,属于免责条款.理论上,美国版权侵权分为直接侵权责任和间接侵权责任.直接侵权采取的是严格责任原则,即只要存在侵权事实,无论行为人的主观意图为何,都需对此承担侵权责任.[8]间接侵权责任是在判例法中发展起来的,包括帮助责任和替代责任.互联网早期,美国法院将网络服务提供者视为出版者,适用严格责任.随着互联网的兴起,美国法院逐渐意识到网络服务商和传统出版商的不同,部分法院开始采用间接侵权规则处理网络版权侵权案件.Gershwin v.Columbia Artists Management案判决认为:"知道侵权行为而对其进行诱导、促成或者实质上提供帮助的,负帮助侵权责任."在同案中,法院也阐述了替代责任的规则:"若一人有权利和能力监督侵权行为,并由侵权行为获得直接经济利益,应承担替代责任."多种责任的混合和不同州判例的不一致,使网络服务提供者的责任变得复杂而模糊.为促进互联网产业的发展,美国国会通过了DMCA法案.法案起草者在草案中写道,"DMCA法案是为了解决网络服务提供者间接版权侵权责任的案件,但并不打算全面厘清网络版权间接侵权责任的规则."换言之,网络服务提供者承担的是何种责任以及责任如何认定并不是DMCA的关注点,其目的只在于规定何种情况下无需承担责任.DMCA从所有的网络服务中抽象出四种基本类型,根据不同类型分别规定了免于承担金钱赔偿责任的条件.一旦满足这些条件,网络服务提供商就可以享受金钱赔偿责任的免除.若不能满足,则还须进一步分析是否构成直接侵权责任或间接侵权责任,才能最终认定是否承担责任.
(二)通知删除和知道删除规则在我国是归责条款
由于《侵权责任法》第三十六条参照了美国"避风港规则",有观点认为《侵权责任法》第三十六条是免责条款.《信息网络传播权保护条例》第二十二条就使用了"网络服务提供者为服务对象提供……并具备下列条件的,不承担赔偿责任"的表述.《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》也直接使用了"网络技术、设备服务提供者的免责条件"的表述.学界也有观点认为"网络服务商避风港的法律性质为免责条款,而不是归责条款".[9]反对观点则认为,"从《数字千年版权法》中关于通知移除规则的规定来看,在美国通知移除制度是以网络服务提供者承担严格责任为预设前提而设计的",但"由于我国的法律体系与美国的法律体系存在差异,尤其是侵权责任归责原则上的截然不同,通知移除制度……在我国应定性为归责条款".[8]
笔者赞同通知移除规则是归责条款.过错责任原则是我国《侵权责任法》的一般原则,在法律没有规定使用其他归责原则时,应适用过错责任原则.并且,从条文上看,《侵权责任法》第三十六条第一款"利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任","利用"应当理解为主观上的故意,因此属于典型的过错责任.而第二款和第三款都含有"未采取必要措施"的条件性表述,当网络服务提供者接到通知或知道有侵权行为而未采取必要措施,主观上存在过错,承担是过错责任,而不是采取必要措施之后免除侵权责任,此时责任尚未产生,何来免除?
(三)制度冲突的困境
我国在进行相应立法的时候借鉴了"避风港规则",但在法律移植时没有考虑到两国侵权法体系的差异.美国网络版权责任可分为直接侵权责任、帮助责任和替代责任,三种责任无论是归责原则还是构成要件差异都极大."避风港规则"是网络服务提供者的免责条款,本身不涉及对是否构成责任的判断.我国在进行移植时依照我国侵权法一般理念采用了过错责任原则,导致原为免责条款的"避风港规则"成为了归责条款.作为免责条款,"避风港规则"是积极条件,网络服务提供者在知晓侵权或被通知侵权后积极采取删除、移除措施即为满足.知晓后删除或通知后删除并非网络服务提供者之义务,不引发任何责任,只是豁免条件.结合"知晓"的定义来看,只有实际知道却不移除或者故意"将头埋入沙子"才不受避风港保护.而作为归责条款时,网络服务提供者在知道或被通知侵权后没有采取删除措施,始负侵权责任.当"知道"仅表示主观知道时,即只有故意才成立侵权,这意味着过失责任在网络侵权中是缺失的.主观明知难以证明,又不能退而要求承担过失责任,导致网络服务提供者的责任实践中难以认定.为弥补过失责任的缺失,我国司法界、学界将"应当知道"解释为负有知道义务.但最初借鉴立法时以网络服务提供者主观明知为要件,依照帮助共同侵权规则设置了连带责任.在将"应当知道"解释为义务之后,虽然过失责任得到弥补,但又引发了过失和共同侵权连带责任之间的冲突.若继续以解释消解冲突,只能放弃传统共同侵权理论,将过失纳入共同侵权中.由此看来,以解释论方式对网络侵权责任进行修补已到瓶颈,要求并非为此设计的制度承担过多的功能既不现实也不合理.笔者认为,面对当下的困境,最佳选择是将知道删除规则重新还原为"明知",以恢复侵权责任体系的和谐,再另行设置规则补充网络服务提供者的义务和过失责任.
四、网络服务提供者侵权规则困境之解决对策
(一)可行性
1.安全保障义务---不作为侵权的理论基础.
从安全保障义务理论形成和发展的历史上看,安全保障义务是德国法院在判例中逐渐确立起来的,用于弥补《德国民法典》第八百二十三条仅适用于作为侵权的不足.《德国民法典》第八百二十三条:"(1)因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负有赔偿义务.(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同义务.如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务."第八百二十六条规定:"以悖于善良风俗的方式故意损害他人者,应向他人负损害赔偿义务."该两条是侵权行为责任的一般条款,规定了侵权行为的一般要件.相比同为大陆法系的法国,《德国民法典》第八百二十三条的特殊之处在于区分了客观违法性和主观过错,这两个要件同时满足才能够评价为侵权行为.并且该二要件在认定中存在先后关系.在存在客观侵害事实的基础上,先判断是否具有违法性,在具备违法性后再判断行为人是否有过错.[11]也即,违法性的判断要优先于过错的判断.并且,在违法性判断上也处于保守立场,第八百二十三条第一款仅保护该款中所明确列举出的权利,对除权利之外利益的保护要依靠第八百二十三条第二款和第八百二十六条来实现.只有在故意的情况下,违背风俗侵害他人利益才构成侵权.在非故意情况下,侵害利益只能援引第八百二十三条第二款,通过认定其为过失违反以保护他人为目的的法律进行追责,但利益之众,很难被立法所完全囊括.随着工业化技术的发展,社会上存在许多"被允许的危险",损害的发生已不再仅凭个人的自由意志就可以避免,侵权行为人的主观可非难性也因此大大降低.大量非直接行为给社会成员造成的损害需要分担和弥补.德国帝国法院在枯树案中建立了一个新原则:在适当顾及他人利益的情况下,应采取保护措施而未采取的,应当对自己的物致他人损害负责.自此,德国法院突破了自罗马法继承而来的"单纯不作为不构成损害"的观点.[11]在"兽医案"中,德国帝国法院认为:"任何从事特殊职业活动并提供服务于公众的人,均负有一般的担保一个事物有序进行的法律义务,这种通过职业活动或营业活动而差社会功能的具有特殊性质的一般法律义务,即为注意义务,可统称为一般安全注意义务."[13]"兽医案"的这一判决,使安全注意义务真正成为了一般性的法律义务.
综上所述,安全保障义务理论解决了不作为侵权的违法性判断问题:通过安全保障义务理论建立积极作为义务,再根据其行为是否偏离或违反了义务规范,判断是否履行了作为义务,从而得出违法性有无的结论.
2.我国已有将安全保障义务引入网络侵权的趋势.
《电子商务法》第三十八条第二款明确规定:对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任.虽然《电子商务法》的规制对象仅为电子商务平台经营者,该款所涉及的领域也仅仅是关系生命安全的商品或服务,但其在网络领域明确使用"安全保障义务"的表述,仍然是个突破.
在何小飞诉北京密境和风案中,法院判决认为,"随着网络信息技术的发展,人们的工作、学习、社交、娱乐及购物等诸多活动均可通过网络空间进行,且一般都是通过某个互联网平台进行.网络空间本身就具有开放、互联、互通、共享的特点.因此网络空间实际上也存在公共空间或群众性活动","网络服务提供者作为网络空间的管理者、经营者、组织者,在一定情况下,对网络用户负有一定的安全保障义务."可见,安全保障义务在网络侵权责任中的适用已逐渐得到了立法和实务的认可.
(二)安全保障义务在网络侵权中的制度功能
首先,安全保障义务为网络服务提供者承担过失责任提供了理论依据.网络服务提供者未履行作为义务致人损害,性质上属于不作为侵权,难以认定其主观故意,故很难适用共同侵权责任.安全保障义务是不作为侵权的基础理论,可以作为其义务的来源,成立不作为侵权,认定其过失责任.
其次,将安全保障义务引入网络侵权,有助于划分义务、认定责任.不同领域和不同体量的互联网公司发展方向、技术水平和经营状况都大相径庭,难以适用统一具体的义务标准.以电子商务平台为例,除了承担对商家的资质审查义务已是共识外,主动打击盗版侵权商品并不是一项法定义务.大型的电子商务平台如淘宝、京东等,无不主动地采取了许多措施对盗版侵权商品进行打击,也取得了非常良好的成效.这些大型的电子商务平台自身技术经济实力强,有能力主动审查打击盗版商品,但若要求其他电子商务平台同样负担主动打击盗版商品的义务,显然又不合实际.因此,网络服务提供者一刀切的义务设置极易出现"就低没效果,就高不合理"的情况.引入安全保障义务,可以有效解决这一问题.安全保障义务的内容并非一成不变,而是在"防止不合理危险致人损害"这一理念下,根据具体情况产生不同的作为义务,每一个网络服务提供者都需要尽到为他们"量身打造"的义务,否则便有担责的风险.
参考文献
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