[摘 要] IPTV回看服务属于信息网络传播行为。节目服务商未经节目版权人许可向观众提供回看节目，不符合合理使用的免责条件，构成信息网络传播权的直接侵权；网络运营商同时为用户提供网络接入服务及“链接”服务，由于其从IPTV回看业务中获得收益，所以应当承当较高的注意义务，由此推定网络运营商具有过错，构成信息网络传播权的帮助型间接侵权，承担连带责任。两个服务商亦构成共同侵权。
[关键词] IPTV回看服务；信息网络传播权；合理使用；帮助型共同侵权。
一、问题的提出
IPTV回看服务，也就是48小时“回看”功能，即用户通过点播对在48小时内已经播出的电视节目进行回放。相关的案件案情大致相同，即IPTV节目服务商在未经授权的情况下，以营利为目的为用户提供了节目回看服务，进而被起诉。各法院对于IPTV回看服务的性质、回看服务商的责任构成都存在不同意见。本文在厘清IPTV回看服务的行为性质的基础上，对未经授权的回看服务是否构成合理使用、IPTV业务两个服务商的责任分配问题进行论述。
二、IPTV回看服务属于信息网络传播行为
对于IPTV回看服务的行为性质，有的法院认为IPTV回看服务属于对节目的重复使用，仍是广播行为①。而有的法院则认为，回看栏目属于向不特定公众提供影视作品的播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，属于信息网络传播行为。②区分广播行为和信息网络传播行为的关键在于传播方式。广播权针对的是“线性传播”，用户只能在传播者选定的时间内接收作品，用户不能自行选择，即“非交互式传播”，这是一种点对多的非交互式传播模式。③而信息系网络传播权针对的是与“广播”不同的“窄播”，即“交互式传播”。在信息系网络传播中，用户可以自行选定时间获得作品，不再受到传播者时间表的约束，信息网络传播行为的本质特征是点对点的交互式传播模式，即作品的传输都是由用户的点击行为来触发，每一个用户都可以在其自行选定的时间和自行选定的地点（某一个计算机终端）来单独接收网络环境下某一网络服务器上的文件④。
“回看”功能打破了传统的观看模式。用户在错过特定的播出时间后，在一段时间内仍可以通过点播的方式回看已经播出的节目。在这一定的时限内，用户可以在其选定的任何时间随意观看节目。“在其个人选定的时间获得作品”强调的是公众不再受到播出时间的限制，只要用户在回看时限内能够在自行选定的时间点播节目，这一行为就符合交互式传播的特征，也就应当受到信息网络传播权的控制⑤。综上，笔者认为IPTV回看服务属于信息网络传播行为，服务商未经授权提供回看服务可能侵犯着作权人的信息网络传播权。
三、IPTV回看服务不构成合理使用
IPTV回看服务帮助用户改变了观看节目的时间，属于时移行为，而该行为能否适用合理使用抗辩一直广受争议，早在1984年美国最高法院就对类似案件做出判决。着名的Sony案⑥中，美国最高法院最终以5∶4的多数做出判决：用户为了改变观看时间而使用Bebamax录像机录制电视节目，这种“时移行为”构成合理使用，因此索尼公司出售该录像机不构成帮助侵权。美国近几年发生的Cablevision案、Aereo案、Dish案，法院最终判决也均认定被告（即电视服务运营商）不构成版权侵权。这些案件的共同点在于：第一，录制节目的主体是用户而非电视服务运营商，用户想要回看节目就必须在节目播完前选择“录制”节目，否则节目一旦播完用户就无法回看，而运营商只是提供完成复制的辅助设备（DVR）而已；第二，用户复制节目是为了自己在之后能够观看节目，而不是为了投入商业使用，所以构成合理使用，那运营商也就不构成间接侵权。
我国的IPTV节目回看服务属于“点播型”回看，即由IPTV节目服务商自行录制、存储节目供用户点播。购买回看服务的用户不仅可以观看节目首播，而且在节目播出的几日内还可以随时点播回看。与美国的“用户录制型”回看相比，我国IPTV的“点播型”回看有着本质的不同：第一，复制行为主体不同。“用户录制型”回看的复制行为主体是用户，电视运营商仅仅是提供录制工具；“点播型”回看的复制行为主体是IPTV节目服务商，服务商根据用户的请求回放节目。第二，录制节目的目的不同。“用户录制型”回看服务中用户录制节目是为了自己欣赏，并不作商业用途；“点播型”回看服务中服务商录制节目是为了供用户点播，并从中获取收益。此外，还可以借助美国《版权法》第107条中合理使用的四个判定因素对“点播型”回看是否构成合理使用进行分析。
第一，使用的性质和目的。节目服务商以回看业务帮助用户改变观看时间为由，吸引更多的客户，进而赚取高额的利润。显然，回看服务中使用作品的目的具有商业性。
第二，被使用作品的性质。一般而言，回看节目是具有高度独创性的作品，应当受到版权保护。
第三，使用部分的数量和重要性。一般来说，回看服务通常涵盖了所有节目，显然不符合合理使用中数量和重要性的要求。
第四，使用作品对于该作品潜在市场和价值的影响。节目回看为版权人带来了新的商机，用户若想在节目首播后在其选定的其他时间观赏节目就需要向版权人付费，但未经授权的回看服务毫无疑问地掠夺了版权人的新市场。此外，广告费的定价依据是直播收视率。回看服务中用户可以通过快进等方式跳过广告，这极易导致用户更愿意选择没有广告的回看节目，导致直播收视率减少，版权人的广告费收入降低。
综上，笔者认为未经授权的“点播型”回看服务不能构成合理使用，通常构成侵权。
澳洲Optus案①中的电视回看服务与我国的“点播型回看”服务类似。Optus是一家电信公司，其有一项名为“TV NOW”的业务，该业务允许用户录制节目并能随时回放。Optus将录制的节目储存在云数据中心，并根据用户的请求回放节目。Optus控制、保存录制的节目，并可自主删除。澳洲联邦法院认为：“TV Now”回放服务不属于合理使用。Optus并非为自己的欣赏而录制比赛，“TV Now”是由Optus为用户提供的商业服务。此外，比赛不是由用户录制到其个人存储设备，而是经用户指定，由Optus录制到其云数据中心。这种“录制行为”不仅包括用户指定的行为，也包括Optus机械录制的行为。据此，Optus和用户应对录制节目的行为承担连带责任。IPTV的“点播型”回看服务与Optus案相似，节目服务商未经许可提供回看节目构成信息网络传播权侵权。
四、IPTV网络运营商与节目服务商的侵权责任分配
我国的IPTV业务通常涉及两个服务商：具有IPTV运营资格的节目服务商和网络运营商（ISP）。要准确判定网络运营商究竟构成何种侵权，应当具体分析网络运营商在整个IPTV业务中的行为性质以及共同侵权的认定规则。
（一）IPTV网络运营商的行为性质
网络运营商在IPTV业务中所扮演的“角色”与一般的互联网业务并不完全相同。在一般的互联网业务中，网络运营商只提供网络接入服务。但在IPTV业务中，网络运营商与内容提供者（节目服务商）之间有合作协议，并通过这种合作共同推出IPTV业务，也是共同向用户收取费用。电视终端所显示的点播页面是由网络运营商和节目服务商共同提供的，该点播页面就好像互联网业务中的链接目录一般，用户可以通过点击“回看”（类似于网络链接）而获得所需要的节目。笔者认为“回看链接”与优朋普乐诉TCL案②中的“MiTV影客下载引擎”相似。在该案中TCL公司所生产的互联网电视以内置芯片通过“MiTV影客下载引擎”节目界面指向PPS与迅雷的网站，此时互联网电视所扮演的角色就类似链接服务提供者。IPTV业务中网络运营商通过将机顶盒将互联网与普通电视机连接，使用户能够在电视机上直接点播、回看节目，此时网络运营商的角色与TCL案中的互联网电视如出一辙，类似于一般互联网业务中的设链者，即信息定位服务商。所以，笔者认为IPTV业务中网络运营商不仅是网络接入服务商，同时也是信息定位服务商。
（二）IPTV网络运营商构成帮助侵权
在IPTV业务中，网络运营商和节目服务商会在事前签订合作协议，明确业务分工。在乐视网诉广东电信深圳分公司案中，两审法院均认为网络运营商与节目服务商构成共同的直接侵权，但是共同的直接侵权必须基于共同侵权的意思联络，笔者认为不能仅凭被告与第三人之间存在合作关系就认定他们有侵权的共谋，被告的行为只构成帮助型共同侵权。共同的直接侵权即意思联络型共同侵权，是指两人以上共同直接实施侵权行为，各行为人均是共同侵权人。帮助型共同侵权即帮助侵权，是指行为人在知晓直接侵权的情况下，引诱或者为直接侵权人提供实质性帮助而构成间接侵权。
以电线IPTV为例，该业务由电信安装接入，电视机的首页可以看到中国电信的文字及图案，IPTV服务若出现问题也是由电信负责维修。因此，笔者认为在整个回看服务中，侵权作品是由节目服务商直接提供，网络运营商不存储任何节目内容，仅是提供对侵权作品的链接以及网络传输通道，这些行为不是网络传播行为，也不可能构成对信息网络传播权的直接侵权①。此外，尽管网络运营商和节目服务商之间存在合作协议，但是IPTV平台上节目内容的收集、组织、存储与管理、维护均由节目服务商负责，用于播放节目的IPTV平台属于节目服务商②，网络运营商没有控制节目资源的能力③，所以笔者认为不能仅因为二者存在某些合作关系就认定他们有共同侵权的意思联络，也不能因此认定网络运营商构成意思联络型共同侵权。
帮助侵权的构成要件有三：存在直接侵权行为、存在实质性帮助行为、知晓特定的直接侵权行为。IPTV回看服务中，节目服务商构成直接侵权；网络运营商所提供的网络接入服务与信息定位服务在客观上是直接侵权得以发生的条件，必然是对直接侵权行为的实质性帮助。而判定是否“知晓”，实质上就是网络运营商是否具有“过错”。对此，笔者认为首先需要分析IPTV的技术特征与商业模式，再由此具体分析网络运营商在整个IPTV回看业务中是否需要承担审查回看节目版权合法性的责任。从技术特征来看，网络运营商基于宽带互联网与宽带接入，以“机顶盒 TV”的方式将用户界面指向节目服务商信息平台，类似于“链接”；从商业模式来看，网络运营商与节目服务商签订了合作协议，结合成利益共同体。在IPTV业务中，网络运营商作为技术服务提供者直接从回看业务中获得了经济利益，那么其就应该承担更高的注意义务。综上，笔者认为IPTV回看服务商若未尽到审查义务则构成帮助型共同侵权。
五、结语
我国的IPTV回看服务属于典型的“点播型”回看服务，电视节目服务商若要提供回看节目则应当获得版权人的信息网络传播权授权，否则其行为将直接侵犯版权人的信息网络传播权。在IPTV业务中，节目服务商和网络运营商合作经营，共同向用户提供相关服务。由于IPTV业务特殊的商业模式，网络运营商在回看服务中同时向用户提供网络接入服务及信息定位服务，并获取收益，所以对节目版权合法授权性负有较高的注意义务。网络运营商在“知晓”节目服务商直接侵权行为的情况下构成帮助型共同侵权，承担连带责任。