摘要：从现行《证据规定》和《侵权责任法》有关医疗侵权的立法着手， 对国内立法关于医疗侵权的证明责任问题从证明责任配置方面、替代责任方面和医疗提供者的注意义务方面进行了梳理， 结合比较法的研究方法， 总结我国立法的内容及其不足之处， 进行相应的分析并提出建议。
关键词：侵权责任法； 证据规定； 医疗侵权； 证明责任； 归责原则；
1 证明责任的配置
1.1 归责原则的变迁及对司法实践的影响
中国的医疗侵权立法历经长时间发展， 最高人民法院在其司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》中， 将医疗侵权中有关过错以及因果关系的证明责任进行了倒置。而在《侵权责任法》中， 立法者明确立场， 医疗提供人只对其有过错的行为负责。在短时间内， 立法者不断地更改医疗侵权的证明责任配置， 这深刻影响了司法实践。但若只是考察从《证据规定》转向到《侵权责任法》这段时间， 全国医疗诉讼规模的起伏， 看不到合乎理论想象的证明责任倒置带来的“诉讼洪闸效应”, 证明责任配置规则对于纠纷数量的影响并不显着。
就证明责任制度的变迁对审判结果的影响而言， 现有的数据可以说明一定的问题。陈特等人所作的调研报告显示， 北京市各级人民法院在2013年共审结有关医疗损害赔偿的一审案件896件， 判决审结425件， 338件为原告胜诉， 胜诉率为86.67%, 患者获得赔偿支持率为71.21%.而济南市中院的现实是， 自2011年12月起11个月中， 该院在其受理的36件上诉的医疗损害赔偿案件中， 其一审的结果是判令医院承担责任的案件占97.22%.而在另一份调研情况中， 华中腹地某设区的市两级人民法院在2000-2009年《侵权责任法》实施前， 医院被判承担责任的比例是77%, 相比前者略低。另有调研阐述， 在2002年后的一段特定时间里， 南京、威海的原告胜诉率分别下降至20%和37%.可见， 证明责任的配置， 对于医疗损害赔偿案件的判决结果影响并不太大， 因为专家证据才是法院在判决过程中高度依赖的证据。
1.2《侵权责任法》第58条：过错推定/证明责任倒置
《侵权责任法》第58条写明于三种情形下“推定医疗机构有过错”.学术着作因此也以该条为准， 认为医疗侵权以过错责任为原则， 以过错推定为例外。
过错推定， 即为过错证明责任的倒置， 这一归责方式是对证明责任的重新配置。由此可推知第58条第1项的性质。过错即是指没有尽到应尽的注意义务， 但法律并没有具体规定每种情形下的具体的注意义务， 这也取决于很多因素， 尤其是其行为所涉及的行为的危险程度， 是否可以期待行为人掌握相应的专业知识， 损害在多大程度上可以预见， 等等。而对于被告的行为而言， 若有相关的规定可循， 则其应当是判断具体注意义务的重要参考。因此， 对于被告是否违反了其注意义务， 意即其是否有过错， 是证明评价关涉的事项。
第58条第1项不仅是证明评价关涉的事项， 也是证明责任配置问题。法官如果对被告的行为具有过错这一事项已经形成内心确信， 则主观上证明责任就转移给被告。被告可以进行反证， 使待证事实重新进入不明确的状态。意即此处的“推定”并不是绝对的。
而对于第58条第2、第3项， 《证据规定》第75条已对此有相关的规定， “一方当事人持有证据无正当理由拒不提供， 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人， 可以推定该主张成立”.而《侵权责任法》第58条第2款与第3款乃是对《证据规定》第75条在特别法上的强调， 隐匿、伪造、篡改、销毁等情形， 自得类推适用。
1.3《侵权责任法》第60条：破坏了过错证明责任的配置
医疗侵权适用过错责任原则这一点是肯定的。医疗提供人的行为是否具有过错一事， 需要原告来承担证明责任。医疗提供人为了自证无过错， 亦需要证明其应尽的注意义务已得满足， 这是主观的证明责任。
可第60条第1款的第2项 （“在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”） 以及第3项 （“限于当时的医疗水平难以诊疗”） , 却将清晰的客观证明责任配置置于混乱之境地。该条第1款列明了三项免责事由， 而第2、3项所需判断的事项是医疗提供人是否尽到注意义务， 而此处的判断应当是由原告承担证明责任。
2 自己责任还是替代责任
根据法律的规定， 可以了解立法者的思路是医生的行为产生的医疗损害责任是单位责任， 也即替代责任。而医疗机构违反其组织义务时， 其承担的是自己责任。医疗机构承担替代责任的要件只在于医务人员的过错， 而非其他。但是， 此处所提到的医疗机构并不一定是民法上的“人”, 不一定具有责任能力， 如企事业单位的医务室， 并没有责任能力， 则由其开办的主体承担责任。
比较域外法而言， 如台湾地区“医疗法”第82条第2款， “医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人， 以故意或过失为限， 负损害赔偿责任”, 本条有可能是《侵权责任法》第54条的范例， 本条的立法语言显然更为明确简洁。
3 医疗服务提供人的注意义务
《侵权责任法》第57条作为说明性法条界定了医务人员的过错， 与第54条合为完全法条。医疗提供人的注意义务实际上是理性人， 或称善良管理人， 的注意义务在医疗领域的体现。从域外法来看， 德国联邦最高法院称其为“具备相关领域平均技能的医疗专业人士”能尽的注意；或是英国的麦克奈尔法官所称“普通的、力能胜任的业内人士应具备的通常技能”.两者都包含两个要件：一是以抽象的客观标准为准， 不以医疗提供人具体的水平为准；二是假想的理性人是普通的、合格的医生。
或谓， “在抢救生命垂危的患者等紧急情况下”, 并不要求医疗提供人必须要提供和当时的医疗水平相当的医疗， 这是对紧急情况的合理考量。对于不同的医疗环境下， 法律的期待自然有别， 但普通的、合格的医生这个客观、抽象标准不会变。《欧洲示范民法典草案》将这个意思表达得最为清晰， 立法者要求的， 是合理的医疗提供人“在给定\[个案\]情境下”, 应该具备的技能和注意。
由于医疗资源配置的不平衡， 判断医疗提供人的注意义务， 也得容许考虑地域和医院类型的差异。乡镇医院提供不了大学医院那样的服务， 这本身不算过失；但视患者病情而定， 可能负有建议患者转诊的义务。同样， 若是被告人拥有更先进的设备， 或者技能更为高超， 在合适的案情下又不能善加利用， 则构成过失。这并不是拿主观标准替换掉抽象、客观标准， 而是抽象、客观标准本身受到个案情境的束缚。
对注意义务的判断， 须得以提供医疗的当时作为判定标准时点。域外法一如《德国民法典》第630a条第2款的规定， 提供的医疗服务应当与提供之时的平均标准相当。而在规范上的要求， 不等于实践中的“典型注意”.《侵权责任法》第57条中所述的“当时的医疗水平”也正和德国法上之规范要求相一致。但是“医疗水平”一词是描述性语言， 并不能完全揭示法条应当揭示的规范意义。
因此笔者认为， 可将《侵权责任法》第54条和第57条改为：“医疗提供人未尽到合理的技能与注意义务， 致患者损害的， 负赔偿责任。”
4 结论
我国在《证据规定》和《侵权责任法》中都对医疗侵权问题进行了规定， 对于医疗侵权问题现在采取过错责任原则为主， 过错推定为辅的证明责任配置。然而我国在相应的立法上并不完善， 出现了证明责任配置被破坏的情况。至于替代责任的问题， 我国的立法不够严谨、简练， 应当学习台湾法的相关经验进行改进。在注意义务问题上， 我国的立法割裂了逻辑， 并且在用语上的不科学导致了立法的不严谨。本文认为， 应当在充分借鉴域外经验的基础之上改进我国相关的立法， 使医疗侵权的证明责任问题得到解决。
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